Rätt rustad – avtalsjuridik i det nya säkerhetsläget del 2

I seriens första artikel berördes några beredskapslagar som kan ge regeringen eller annan myndighet rätt att ingripa så att förutsättningarna för att fullgöra ett avtal påverkas. Det kan t.ex. röra sig om ransonering av drivmedel, byggmaterial eller insatsvaror, eller om att ianspråkta fastigheter, fordon eller maskiner. Vidare kan det bli aktuellt att nyckelpersoner i ett projekt tvingas tjänstgöra i totalförsvaret eller att de annars inte kan delta i projektet, exempelvis till följd av säkerhetsskyddslagen.

Ändringsklausuler

I allmänhet gäller enligt svensk rätt att ändrade förhållanden kan få betydelse för avtalets innehåll. Ett avtal som objektivt är omöjligt att fullgöra i någon del eller som helhet ska som utgångspunkt inte behöva fullföljas i det avseendet, om det beror på något oväntat och utanför parternas kontroll. Även om det inte är fråga om en objektiv omöjlighet kan även extraordinära förhållanden ändra partens inbördes rättigheter och skyldigheter. I vissa fall kan ändrade förhållanden som inte är fullt så extraordinära ändå leda till att den aktuella förpliktelsen faller bort eller jämkas, om det skulle bli oskäligt att förpliktelsen står sig (se 36 § lagen om avtal och andra rättshandlingar på förmögenhetsrättens område, avtalslagen).

Dessa allmänna principer gäller även om parternas avtal inte reglerar frågan. Principerna kan dock vara svåra att tillämpa. Vad kunde parterna räkna med när avtalet ingicks och vad ligger inom deras kontroll? Vad är en objektiv möjlighet? Vad blir den exakta följden av just denna oväntade händelse?

Många kommersiella avtal innehåller därför bestämmelser som är avsedda att reglera oväntade händelser. Ibland är det medvetet, ibland är det något som ligger med i tidigare avtal och förlagor. Regleringen görs ofta med en så kallad force majeure-klausul. Sådana klausuler listar vanligen ett antal händelser – krig, naturkatastrof, brand, översvämning, epidemi, strejk, blockad och myndighetsåtgärd – som befriar från ansvar. Inte sällan kompletteras listan med en allmänt hållen formulering om ”liknande omständigheter” eller andra ”omständigheter utanför partens kontroll”. Följden av att det oväntade inträffar är däremot inte alltid tydligt angiven – det kan heta att parten är ”fri från ansvar” eller bara inte är skadeståndsskyldig.

Inom entreprenadrätten finns en mer anpassad reglering. Entreprenören kan ha rätt till tidförlängning vid t.ex. myndighetsbeslut som medför allmän brist på hjälpmedel, material eller vara eller begränsning av arbetskraft samt vid krig och försvarsberedskap (AB 04 kapitel 4 § 3). Vidare kan avtalat pris under vissa förutsättningar ändras med hänsyn till myndighets åtgärd myndighetsåtgärd eller krig eller annat krisförhållande med liknande effekt (AB 04 kapitel 6 § 3). Var och en av parterna kan dessutom ha rätt att häva återstående arbeten om bl.a. krig medför skada som väsentligt rubbar förutsättningarna att fullgöra avtal samt även om entreprenaden behöver avbrytas under så lång tid att förutsättningarna rubbas (AB 04 kap 8 §§ 1 och 2).

Fem luckor i klassiska ändringsklausuler

Krig och myndighetsåtgärd anges mycket ofta som kvalificerande omständigheter i force majeure-klausuler och ibland också i mer specifika ändringsklausuler. Ur beredskapsperspektiv har klausulerna ändå förbättringspotential.

1. Specifika typer av händelserna såsom ransonering, ianspråktagande enligt förfogandelagen och totalförsvarsplikt regleras inte uttryckligen. Många klassiska klausuler nämner ”myndighetsåtgärd”, men det är inte givet att alla beredskapsåtgärder skulle täckas. Skrivningen i AB 04 är på det sättet tydligare, om än inte uttrycklig, med att ransonering kan omfattas. Däremot är det mer tveksamt om skrivningen omfattar det allmännas förfogande.

2. Höjd beredskap såsom formellt rättsläge nämns sällan. Att krig pågår någonstans i världen är inte samma sak som att Sverige formellt befinner sig i ett läge av höjd beredskap. Det senare utlöser ett specifikt regelverk med specifika rättsföljder och få kommersiella klausuler är utformade med den distinktionen i åtanke.

3. Kedjeeffekter täcks inte alltid. Många klausuler är skrivna så att den oförutsedda händelsen ska drabba avtalsparten direkt, inte indirekta effekter längre ned i kedjan. En myndighetsåtgärd som berör en underleverantör riskerar därför att falla utanför klausulens tillämpningsområde, trots att åtgärden i praktiken gör det omöjligt för avtalsparten att fullgöra sina förpliktelser.

4. Proportionalitetsventil. I vissa situationer kan det vara fysiskt och lagligt möjligt att fullgöra, men samtidigt kräva uppoffringar som är oproportionerligt stora i förhållande till avtalets värde. I ett beredskapsläge kan ett sådant tillägg vara aktuell.

5. Påföljderna av att den utlösande omständigheten inträffar är inte tillräckligt tydliga. Är leverantören/entreprenören inte längre skyldig att prestera? Faller den ena partens skadeståndsansvar bort? När inträder rätten att häva?

Force majeure-klausuler är ofta skrivna partsneutralt, dvs. så att de kan åberopas av båda parter. I praktiken är det dock nästan alltid leverantören som drabbas (beställarens ofta enda åtagande är att betala i tid). Det är därför primärt leverantörens tankebörda att identifiera möjliga risker för fullgörandet, även om båda parter vinner på tydlighet och förutsebarhet.

Förebyggande verktyg

Med ändringsklausuler kan parterna skapa förutsättningar för att överblicka och hantera en oväntad situation om den inträffar. I det läget har skadan dock redan skett. Parterna råder inte heller över rikets beredskapsläge och kan likaså inte avtala bort den tvingande beredskapslagstiftningen. Ändå finns vissa förebyggande verktyg att bearbeta avtalsvägen.

• Beredskapsåtaganden. Beställaren kan kräva av sin leverantör att hålla ett visst säkerhetslager av kritiska insatsvaror, att identifiera reservleverantörer och ha en kontinuitetsplan. På så vis minskar risken för leveransavbrott vid störningar i försörjningskedjan.

• Inträdesrätt. Med en step-in-klausul har beställaren rätt att vid leveranshinder träda in och direktupphandla från underleverantörer eller alternativa leverantörer, på leverantörens bekostnad. Det ger möjlighet att agera direkt utan att invänta en rättslig prövning.

• Prioritetsåtaganden. Vid kapacitetsbrist ska beställarens order prioriteras framför leverantörens övriga kunder. Det kan bli till stor nytta för beställaren så länge som t.ex. ransonering eller förfogande inte helt nollställer kapaciteten.

• Leverantörsdiversifiering. Beställaren kan kräva att leverantören inte är ensidigt beroende av en enda underleverantör eller råvarukälla för kritiska insatsvaror. Med det följer en rätt att kräva löpande information om leveranskedjans sammansättning.

• Försäkringskrav. Beställaren kan kräva att leverantören upprätthåller avbrottsförsäkring som täcker leveransavbrott och skyddar beställaren till följd av myndighetsbeslut och ingripanden med stöd av beredskapslagarna.

Något om säkerhetsskydd

Vid sidan av hinder kopplade till beredskapslagarna finns också hinder kopplade till säkerhetsskydd, dvs. att en planerad underleverantör inte klarar säkerhetsprövning eller inte kan ingå ett säkerhetsskyddsavtal. En sådan händelse skulle typiskt sett inte heller utgöra ett oförutsebart yttre hinder i klassisk mening – händelsen är en följd av ett regulatoriskt system. Omständigheten kan dock uppenbarligen omöjliggöra fullgörandet av ett avtal.

Situationen kan regleras särskilt i avtalet. En säkerhetsskyddsklausul kan reglera vad som händer om part tvingas byta underleverantör till följd av de regulatoriska kraven, ange vem som bär merkostnaden, vem som ansvarar för tidsförluster och vad som händer om ett godkänt alternativ inte finns att tillgå. Frågan är lika relevant för leverantören som för beställaren.

Tre saker som kan göras nu

1. Läs igenom era force majeure- och ändringsklausuler ur båda parters perspektiv och med beredskapsfrågorna i åtanke. Är klausulen skriven enbart för den ena parten eller balanserar den partsintressena? Täcker den ransonering, förfogande och höjd beredskap som formellt rättsläge?

2. Kartlägg kritiska leveranskedjor. Identifiera vilka leverantörer och underleverantörer som är avgörande för verksamheten. Bedöm hur kedjorna skulle påverkas av ransonering, förfogande eller personalavgångar till totalförsvaret. En riskmatris – sannolikhet mot konsekvens – ger en första bild av var sårbarheten är som störst och vad som kan behöva prioriteras.

3. Testa era avtal mot ett konkret scenario. Välj en realistisk händelse – t.ex. att en leverantör får sin kapacitet ianspråktagen med stöd av förfogandelagen – och läs igenom avtalet steg för steg: Utlöses force majeure-klausulen? Vem ska meddela vem och inom vilken tid? Vilka påföljder inträder? Finns det någon lucka? Handlingsalternativ?