Högsta förvaltningsdomstolen sätter punkt – tillbyggnad kan omfattas av hyresundantaget

Konkurrensverket överklagade domen till Högsta förvaltningsdomstolen, som den 11 september 2026 meddelade dom i mål nr 1017-25 och avslog överklagandet. I det följande redogör vi för Högsta förvaltningsdomstolens avgörande och analyserar dess betydelse för rättsläget.

Bakgrund

Nacka kommun ingick den 20 februari 2023, utan föregående annonsering, ett avtal benämnt Hyreskontrakt för lokal med Sickla Industrifastigheter KB. Kontraktet omfattade dels cirka 8 155 kvadratmeter i en byggnad som kommunen sedan tidigare hyrde och använde för skolverksamhet, dels cirka 2 120 kvadratmeter i en tillbyggnad som hyresvärden skulle uppföra i direkt anslutning till de befintliga lokalerna. Kontraktet löpte från den 1 augusti 2023 till den 31 juli 2033 och även tillbyggnaden skulle användas för skolverksamhet.

Konkurrensverket ansökte om upphandlingsskadeavgift och gjorde gällande att kontraktet omfattade såväl hyra av lokaler som en byggentreprenad och därför utgjorde ett blandat kontrakt. Enligt Konkurrensverket var byggentreprenaden kontraktets huvudföremål, vilket innebar att hyresundantaget inte var tillämpligt och att avtalet hade ingåtts genom en otillåten direktupphandling. Såväl förvaltningsrätten som kammarrätten avslog Konkurrensverkets talan och bedömde att hyresförhållandet utgjorde kontraktets huvudföremål.

Frågan i Högsta förvaltningsdomstolen

Frågan i Högsta förvaltningsdomstolen var hur huvudföremålet ska bestämmas för ett kontrakt som avser hyra av lokaler såväl i en befintlig byggnad som i en tillbyggnad som hyresvärden enligt kontraktet ska låta uppföra.

Högsta förvaltningsdomstolens bedömning

Högsta förvaltningsdomstolen avslog inledningsvis Konkurrensverkets yrkande om att inhämta ett förhandsavgörande från EU-domstolen. Domstolen konstaterade att de aktuella unionsrättsliga bestämmelserna redan hade tolkats av EU-domstolen och att det, i ljuset av denna praxis, inte fanns något rimligt tvivel om hur bestämmelserna skulle tolkas under de omständigheter som förelåg i målet.

I sak konstaterade Högsta förvaltningsdomstolen att kontraktet, till den del det avsåg hyra av lokaler i tillbyggnaden, var fråga om upphandling av ett byggentreprenadkontrakt. Kommunen hade utövat ett avgörande inflytande över projekteringen och begärt hyresgästanpassningar som gick längre än de krav som en hyresgäst vanligtvis ställer på en byggnad som den aktuella. Domstolen hänvisade i denna del till EU-domstolens avgörande Kommissionen mot Österrike (C-537/19). Kontraktet avsåg därmed såväl hyra av befintliga lokaler som en byggentreprenad och var således ett blandat kontrakt. Enligt 2 kap. 2 § första stycket LOU skulle det därför upphandlas enligt de bestämmelser som gäller för det slag av upphandling som utgjorde kontraktets huvudföremål.

Vid bedömningen av huvudföremålet hänvisade Högsta förvaltningsdomstolen till EU-domstolens praxis i Kommissionen mot Italien (C-412/04). Av domen följer att huvudföremålet för ett blandat kontrakt ska fastställas genom en objektiv bedömning av upphandlingen som helhet. Vid bedömningen ska hänsyn tas till vilka huvudprestationer som överväger och är karaktäristiska för kontraktet, till skillnad från prestationer som endast är av accessorisk eller kompletterande karaktär och som är nödvändiga med hänsyn till kontraktets ändamål.

Högsta förvaltningsdomstolen konstaterade att kommunen sedan tidigare bedrev skolverksamhet på fastigheten och att ett behov av att kunna ta emot fler elever hade lett till diskussioner med hyresvärden om möjligheter till utökad lokalyta. Dessa diskussioner resulterade i att hyresvärden utnyttjade en byggrätt i direkt anslutning till den befintliga skolbyggnaden och erbjöd kommunen att hyra ytterligare lokaler i en tillbyggnad. Tillbyggnaden innebar att lokalhyresytan utökades med cirka 26 procent. Vid en objektiv bedömning av upphandlingen som helhet fann domstolen att kontraktet huvudsakligen syftade till att kommunen även fortsättningsvis skulle hyra och bedriva skolverksamhet i de befintliga lokalerna. Det var detta som var karaktäristiskt för kontraktet. Tillbyggnaden ansågs vara av accessorisk och kompletterande karaktär, såväl ekonomiskt som funktionellt. Kontraktets huvudföremål var därmed förvärv av hyresrätt och hyresundantaget var tillämpligt. Det saknades därmed grund för att påföra kommunen upphandlingsskadeavgift och Konkurrensverkets överklagande avslogs.

Analys

Högsta förvaltningsdomstolens avgörande innebär efterlängtad vägledning i en fråga som tidigare endast prövats av underinstanser. Domstolen bekräftar att hyresundantaget kan vara tillämpligt även när ett hyreskontrakt omfattar en tillbyggnad som hyresvärden ska uppföra och som i sig utgör en upphandlingspliktig byggentreprenad. Avgörande är vilket som vid en objektiv bedömning av upphandlingen som helhet utgör kontraktets huvudföremål.

Det är särskilt värt att notera att Högsta förvaltningsdomstolen bedömde tillbyggnaden som ett byggentreprenadkontrakt, eftersom kommunen hade utövat ett avgörande inflytande över projekteringen och begärt hyresgästanpassningar som gick längre än vad en hyresgäst vanligtvis ställer som krav på en motsvarande byggnad. Detta var emellertid inte tillräckligt för att LOU skulle bli tillämplig på kontraktet som helhet. Det centrala i avgörandet är istället hur ett sådant upphandlingspliktigt byggentreprenadinslag ska vägas mot ett större och sedan tidigare etablerat hyresförhållande vid bedömningen av kontraktets huvudföremål.

Vid denna bedömning beaktade Högsta förvaltningsdomstolen att tillbyggnaden utökade lokalhyresytan med cirka 26 procent och att kontraktet huvudsakligen syftade till att kommunen även fortsättningsvis skulle hyra och bedriva skolverksamhet i de befintliga lokalerna. Domstolen formulerade samtidigt bedömningen i termer av vad som vid en objektiv bedömning av upphandlingen som helhet var karaktäristiskt för kontraktet, i linje med EU-domstolens praxis. Tillbyggnaden bedömdes som endast accessorisk och kompletterande, såväl ekonomiskt som funktionellt. Avgörandet talar därmed för att den nya ytans omfattning är en relevant omständighet, men ger inte stöd för någon bestämd kvantitativ gräns för när en tillbyggnad ska anses utgöra kontraktets huvudföremål.

Sammanfattningsvis klargör Högsta förvaltningsdomstolens avgörande att förekomsten av en upphandlingspliktig byggentreprenad inom ramen för ett hyreskontrakt inte i sig innebär att kontraktet som helhet omfattas av LOU. Avgörande är istället vilken prestation som vid en objektiv helhetsbedömning överväger och är karaktäristisk för kontraktet och om byggentreprenaden endast är av accessorisk och kompletterande karaktär. Avgörandet ger därmed stöd för att hyresundantaget kan vara tillämpligt även när ett hyreskontrakt innefattar en tillbyggnad, men lämnar samtidigt utrymme för fortsatta gränsdragningsfrågor. Upphandlande myndigheter som avser att tillämpa hyresundantaget i sådana situationer behöver därför alltjämt göra en noggrann bedömning av omständigheterna i det enskilda fallet, där såväl byggentreprenadens ekonomiska och funktionella betydelse som kontraktets övergripande syfte och karaktär beaktas.