Senaste nytt kring hyresundantaget

Bakgrund

Den 30 januari 2023 meddelade förvaltningsrätten i Stockholm dom i mål nr 35322-21 avseende Konkurrensverkets tillsynsbeslut mot Domstolsverket med dnr 502/2020. Domstolsverket har överklagat domen till kammarrätten. Domen har därmed inte vunnit laga kraft och det återstår att se om prövningstillstånd beviljas.

Förvaltningsrättens bedömer att Domstolsverket, genom att ingå avtal med en fastighetsägare och kommande hyresvärd om uppförande av en ny domstolsbyggnad, har genomfört en otillåten direktupphandling. Detta alltså trots att byggentreprenaden i sig och med denna förenade konsulttjänster skulle ”brytas ut” och upphandlas separat enligt LOU. Förvaltningsrätten anser att det huvudsakliga syftet med samarbetet mellan Domstolsverket och fastighetsägaren har varit att uppföra byggnaden enligt Domstolsverkets specifikationer. Enligt förvaltningsrätten är samtliga avtal i parternas samarbete sammanlänkade och beroende av varandra på ett sådant sätt att det inte har varit möjligt att undanta vissa delar av upphandlingen från annonsering, utan alla delar borde ha upphandlats enligt LOU. Hyresundantaget i 3 kap. 19 § LOU är därmed inte tillämpligt.

Förvaltningsrättens dom är i linje med Kammarrätten i Stockholms domar i mål nr 9369-21 respektive 9370-21 som meddelades den 2 november 2021 och som rörde Polismyndighetens avtal om uppförande av nya polishus i Motala och Järfälla. Även i dessa avgöranden underkändes ett liknande upplägg. Värt att notera är att Kammarrättens avgöranden har överklagats och därmed inte heller vunnit laga kraft ännu.

Reflektioner

Dessa avgöranden väcker frågor om under vilka förutsättningar som upphandlande myndigheter kan tillämpa hyresundantaget för ännu inte uppförda och/eller verksamhetsanpassade lokaler. Utrymmet förefaller vara ytterst begränsat, i vart fall när det kommer till hyresavtal avseende nybyggnation för det fall myndigheten önskar ha något inflytande över lokalernas utformning. Domstolarnas hållning tenderar vara att myndigheten då ska göra en så kallad hyresvärdsupphandling för att fullgöra sin upphandlingsplikt. Den bedömningen gör även Sveriges Kommuner och Regioner (SKR) som anger att organisationen nu uppdaterar och reviderar sin vägledning ”Gäller LOU vid hyra av lokal?” med anledning av aktuella domar.

Att genomföra en hyresvärdsupphandling är dock förenat med vissa utmaningar då dagens lagstiftning inte är anpassad till det. Det är inte heller alltid lämpligt utifrån att det begränsar upphandlande myndigheters möjlighet att välja eller stanna kvar på ett visst geografiskt läge för sina lokaler, vilket är ett av skälen till att renodlade hyresavtal i grunden är undantagna upphandlingsplikt.

Att anpassa eller renovera befintliga lokaler som en myndighet hyr in sig i är också förenat med risker även om byggentreprenaden i sig upphandlas med hänsyn till den restriktiva tolkning av hyresundantagets tillämpningsområde som domstolarna gör i nu aktuella avgöranden. Innebär det att en myndighet måste säga upp sina hyreskontrakt och riskera att flytta från sina befintliga lokaler så snart de behöver renoveras och myndigheten önskar ha något att säga till om? En sådan rättsutveckling skulle skapa stor osäkerhet och frustration hos såväl det allmänna som de många externa fastighetsägare som idag hyr ut till det allmänna.

Det finns fortsatt ett stort behov av att rättsläget på området klargörs ytterligare inom snar framtid. Aktuell rättspraxis försvårar upphandlande myndigheters möjligheter att förhålla sig upphandlingslagstiftningen och samtidigt säkerställa sitt behov av ändamålsenliga lokaler. Kanske är det dags att lagstiftaren ser över reglernas utformning så att vi i framtiden vet vilka alternativ som är tillåtna, och inte bara vilka alternativ som inte är tillåtna.