Nya regler om överprövning och skadestånd vid överträdelser av unionsrättsliga bestämmelser

Upphandlingslagstiftningen

På upphandlingsområdet finns det ett flertal EU-direktiv som är införlivade i svensk rätt. Den svenska upphandlingslagstiftningen består bland annat av lagen (2016:1145) om offentlig upphandling (LOU), lagen (2016:1146) om upphandling inom försörjningssektorerna (LUF) och lagen (2016:1147) om upphandling av koncessioner (LUK).

Under senare år har flera EU-förordningar tillkommit på upphandlingsområdet. Dessa är direkt tillämpliga i alla medlemsstater från och med det datum de träder i kraft och behöver inte införlivas i nationell rätt. De medför automatiskt rättigheter och skyldigheter och har, i egenskap av unionsrätt, företräde framför nationell lagstiftning, även när den nationella rätten grundar sig på direktiv. Bestämmelserna kan både komplettera och i vissa fall avvika från vad som annars gäller enligt upphandlingslagarna. Som exempel bland många återfinns bland annat IPI-förordningen, FSR-förordningen och batteriförordningen. Det pågår även förhandlingar i EU om att införa ytterligare förordningar som kommer att innehålla bestämmelser om upphandling.

Föreslagna ändringar

Med hänsyn till utveckling inom EU föreslår regeringen vissa ändringar i upphandlingslagarna, vilka presenterats i prop. 2024/25:116.

Enligt upphandlingslagarna kan en domstol besluta om bifall i ett överprövningsärende eller döma ut skadestånd om en upphandlande myndighet begått en överträdelse av någon av upphandlingslagarnas bestämmelser. I propositionen föreslås att det tydliggörs att leverantörers rätt till överprövning och skadestånd inte bara omfattar överträdelser av de svenska upphandlingslagarna utan också fall där upphandlande myndighet gör sig skyldig till felaktig tillämpning av unionsrättsliga bestämmelser om upphandling, se föreslagna ändringar nedan.

”Om den upphandlande myndigheten har brutit mot någon bestämmelse i denna lag eller någon unionsrättslig bestämmelse om upphandling och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjorts.”

”En upphandlande myndighet som inte har följt bestämmelserna i denna lag eller unionsrättsliga bestämmelser om upphandling ska ersätta den skada som därigenom har uppkommit för en leverantör.”

Syftet med förslagen som presenteras i propositionen är att anpassa svensk rätt till unionsrättsliga bestämmelser som rör upphandling. Det har även ansetts lämpligt och nödvändigt för att fullgöra Sveriges åtaganden gentemot EU. Förslagen föreslås träda i kraft den 1 juli 2025.

Begreppet ”unionsrättsliga bestämmelser om upphandling”

Förslagen som föreslås innebär att rätten till överprövning och skadestånd även ska omfatta överträdelser av unionsrättsliga bestämmelser om upphandling.

Enligt propositionen ska begreppet ”unionsrättsliga bestämmelser om upphandling” förstås som sådana bestämmelser om offentlig upphandling som förekommer i EU-förordningar och som gäller för upphandlingar enligt LOU, LUK och LUF. Dessa bestämmelser karakteriseras av att de har företräde framför upphandlingslagarnas bestämmelser. Det kan exempelvis vara fråga om en skyldighet för en upphandlande myndighet att i vissa fall utesluta en leverantör från en upphandling eller att påföra denne ett prispåslag eller poänganpassa leverantörens anbud. Det kan röra förbud mot tilldelning eller fullgörande av offentliga kontrakt. Det kan även vara fråga om en skyldighet för upphandlande myndigheter att ställa vissa krav eller kriterier i upphandlingar av ett visst slag. Därtill kan det finnas bestämmelser som tar sikte på gemensamma upphandlingar mellan flera medlemsstater.

Vad som däremot inte omfattas av begreppet unionsrättsliga bestämmelser om upphandling är EU-förordningar som inte handlar om förfarandet vid offentlig upphandling, så som exempelvis EU:s dataskyddsförordning.

I syfte att det ska bli enklare och tydligare att identifiera vilka bestämmelser som omfattas av begreppet görs det i propositionen en icke uttömmande uppräkning av förordningar, däribland IPI-förordningen, FSR-förordningen och batteriförordningen, som exempel på regelverk som innehåller bestämmelser om offentlig upphandling.

Konsekvenser av de föreslagna ändringarna

I propositionen görs bedömningen att förslagen i huvudsak inte medför några direkta konsekvenser för upphandlande myndigheter. EU-förordningar är direkt tillämpliga och förtydligandet i upphandlingslagarna innebär således i sig inte några nya skyldigheter för upphandlande myndigheter.

I förhållande till domstolarna anges i propositionen att antalet överprövningsmål skulle kunna öka, vilket i sin tur kan få följdverkningar för antalet mål om skadestånd. Syftet med lagändringarna är dock att öka upphandlande myndigheters efterlevnad av unionsrättsliga bestämmelser om upphandling, vilket innebär att en ökad måltillströmning förväntas avta med tiden.

För leverantörernas del anges förändringarna främst innebära en bättre tillgång till rättsmedel inom ramen för offentliga upphandlingar.

Några kommentarer

Mycket händer inom EU i relation till offentlig upphandling. Redan idag finns det många EU-förordningar med bestämmelser om upphandling, och fler är att vänta. Materian växer snabbt och det kan framstå som utmanande att följa den snabba utvecklingen inom området.

Inom ramen för lagstiftningsarbetet övervägdes att införa upplysningsbestämmelser i upphandlingslagarna, vilka skulle ange att det finns unionsrättsliga bestämmelser om upphandling som i vissa fall ska ges företräde framför nationell rätt. Någon sådan upplysningsbestämmelse föreslås dock inte att införas. För att uppnå syftet med att informera och sprida kunskap om EU-förordningar som reglerar offentlig upphandling anges att det istället bör övervägas om en myndighet ska få detta uppdrag. Det konstateras sedan att Upphandlingsmyndigheten redan har tagit på sig ett sådant ansvar, men att det ändå kan bli aktuellt att återkomma i frågan om informationsspridning. Det återstår således att se om det blir någon förändring gällande ansvaret för informationsspridning.

Som redogjorts ovan finns olika typer av unionsrättsliga bestämmelser om upphandling, såsom uteslutningsgrunder och förbud mot att tilldela kontrakt. EU-förordningar har, som nämnts, företräde framför svensk rätt och är direkt tillämpliga. Upphandlande myndigheter har således en skyldighet att följa sådana bestämmelser. Det kan dock uppstå frågor om hur dessa bestämmelser förhåller sig till specifika regler i de svenska upphandlingslagarna.

Advokatsamfundet har i sin remiss ställt sig frågande till hur uteslutningsgrunder i unionsrättsliga bestämmelser om upphandling förhåller sig till självsaneringsinstitutet i de svenska upphandlingslagarna, samt vilka möjligheter en leverantör har att motbevisa ett påstående om att en uteslutningsgrund föreligger. I propositionen anges bland annat att IPI-förordningen innehåller en bestämmelse om leverantörers möjligheter att avhjälpa vissa förhållanden. Det konstateras dock att lagstiftningsarbetet inte omfattar att ta ställning till hur enskilda bestämmelser i olika EU-förordningar bör tolkas. Den uppgiften ankommer ytterst på rättstillämpningen.

Sammanfattningsvis kan det således uppstå svårigheter vid tillämpning och tolkning av de unionsrättsliga bestämmelserna om upphandling. Något som slutligen blir upp till rättstillämpningen att klargöra.

Det återstår att se vilket genomslag dessa ändringar får vid överprövnings- och skadeståndsmål. Men de föreslagna ändringarna understryker i vart fall vikten av att upphandlande myndigheter är medvetna om sina EU-rättsliga skyldigheter.