Nya regler för att underlätta hanteringen av onormalt låga anbud

Konkurrensverket har nu lämnat rapporten "Förslag för att underlätta hanteringen av onormalt låga anbud som inte är seriöst menade", rapport 2025:4. De föreslagna ändringarna föreslås träda i kraft den 1 juli 2026.

Rättslig utgångspunkt

Förslagen är utformade utifrån att EU-rätten är styrande och att ändringsförslag inte får strida mot fördrag, direktiv och EU-domstolens rättspraxis.

En konkret gräns – 30-procentsregel

Ett av de mest centrala förslagen avser införandet av en hjälpregel som anger en konkret gräns för när upphandlande organisationer är skyldiga att begära förklaring till ett ”onormalt lågt pris”. I de direktivstyrda bestämmelserna om onormalt låga anbud i LOU och LUF föreslås införas en hjälpregel som anger en gräns för när den upphandlande organisationen alltid måste begära en förklaring avseende priset eller kostnaden för ett anbud.

”Om priset eller kostnaden för ett anbud är mer än 30 procent lägre än det genomsnittliga priset eller den genomsnittliga kostnaden för samtliga anbud i upphandlingen ska den upphandlande myndigheten begära att leverantören lämnar en förklaring.”

Detta innebär att upphandlande organisationer skulle få en konkret riktlinje för när det finns en skyldighet att agera. Fördelarna med en hjälpregel är att den skapar transparens, förutsebarhet och likabehandling eftersom kriterierna för bedömningen är kända på förhand. Det är viktigt att notera att hjälpregeln är tänkt att vara en alternativ förutsättning för att identifiera onormalt låga anbud. Införandet av en hjälpregel hindrar alltså inte att anbud kan bedömas vara onormalt lågt även i andra fall än de som träffas av hjälpregeln.

Förtydligad ansvarsfördelning

Det så kallade kontradiktoriska förfarandet föreslås förtydligas i de direktivstyrda bestämmelserna om onormalt låga anbud i LOU och LUF enligt följande:

• Steg 1 – Upphandlande organisationens bedömning: Den upphandlande organisationen ansvarar för att bedöma om ett anbud förefaller vara onormalt lågt.

• Steg 2 – Preciserad begäran om förklaring: När den upphandlande organisationen begär en förklaring ska den precisera vilka delar av anbudet som den anser medför att anbudet förefaller vara onormalt lågt.

• Steg 3 – Leverantörens förklaring: Det är leverantören som ska förklara hur kontraktet kan fullgöras trots det låga priset eller kostnaden.

• Steg 4 – Upphandlande organisationens bedömning av förklaringen: Den upphandlande organisationen ska bedöma de förklaringar som lämnats av leverantören.

• Steg 5 – Möjlighet till yttrande innan förkastande: Innan den upphandlande organisationen beslutar att förkasta ett anbud ska leverantören ges tillfälle att inom en skälig tidsfrist yttra sig över de omständigheter som enligt den upphandlande organisationen utgör skäl för förkastande.

Detta förtydligande ska göra det enklare för upphandlande organisationer att veta vad som krävs av dem, och vad som krävs av leverantören i utredningsprocessen. Det ska tydliggöra att ansvaret för att visa att ett lågt anbud är realistiskt och seriöst menat vilar på leverantören, medan den upphandlande organisationen ansvarar för att identifiera och precisera vad som är problematiskt med anbudet.

Krav på tillfredsställande förklaring

I de direktivstyrda bestämmelserna om onormalt låga anbud i LOU och LUF föreslås ett förtydligande om att upphandlande organisationer ska förkasta anbud om leverantören inte lämnat en tillfredsställande förklaring. Vid bedömningen av om förklaringen är tillfredsställande ska särskild hänsyn tas till om leverantören har visat att anbudet är trovärdigt och seriöst menat.

En tillfredsställande förklaring måste avse förutsättningarna för det specifika kontraktet och vara relevant för den avvikelse som ska förklaras. Kravet på vad som är en tillfredsställande förklaring bör enligt Konkurrensverket också ställas i relation till den avvikelse som ska förklaras. Det bör till exempel ställas högre krav på förklaringen när anbudets pris eller kostnad är så lågt att det inte förefaller ge täckning för leverantörens egna kostnader för att utföra kontraktet, jämfört med när ett anbud innebär att leverantören räknar med en något lägre vinstmarginal.

”Den upphandlande myndigheten ska bedöma de förklaringar som lämnats av leverantören. Vid bedömningen av om en förklaring är tillfredsställande ska särskild hänsyn tas till om leverantören har visat att anbudet är trovärdigt och seriöst menat.”

Bestämmelserna om onormalt låga anbud är ett utflöde av de grundläggande principerna och syftar ytterst till att skapa konkurrens på lika villkor. Om upphandlande organisationer ingår kontrakt med leverantörer som inte har förmåga eller avsikt att utföra kontraktet enligt villkoren riskerar konkurrensen och likabehandlingen att sättas ur spel. Det innebär att en tillfredsställande förklaring av ett misstänkt onormalt lågt anbud inte bara ska visa att en leverantör vill ha ett kontrakt, utan förklaringen måste på ett tillfredsställande sätt visa att leverantören kan fullgöra kontraktet i enlighet med sitt anbud. Enligt Konkurrensverket krävs det därmed att leverantören på ett trovärdigt sätt förklarar hur kontraktet kan fullgöras trots det onormalt låga priset eller kostnaden.

”Den upphandlande myndigheten ska förkasta anbudet om leverantören inte lämnat en tillfredsställande förklaring av hur kontraktet kan fullgöras trots det låga priset eller kostnaden.”

Ett förtydligande om detta i lagtexten skulle enligt Konkurrensverkets bedömning klargöra att en tillfredsställande förklaring behöver visa att leverantören faktiskt kan prestera i enlighet med anbudet och minska risken att alltför generella förklaringar godtas.

Utvidgad obligatorisk skyldighet att förkasta

En obligatorisk skyldighet att förkasta onormalt låga anbud föreslås införas för upphandlingar enligt 19 kap. LOU, 19 kap. LUF och 15 kap. LUFS, samt upphandlingar över tröskelvärdena enligt LUFS. Detta innebär att upphandlande organisationer inte längre skulle ha något utrymme för skönsmässig bedömning när ett anbud bedömts som onormalt lågt utan tillfredsställande förklaring – anbudet skulle behöva förkastas.

Begränsning av nya förklaringar vid överprövning

Konkurrensverket föreslår att det införs en reglering om att endast den förklaring av ett onormalt lågt anbud som leverantören har lämnat inom det kontradiktoriska förfarandet beaktas vid en överprövning, om det inte finns särskilda skäl.

Enligt Konkurrensverket skulle den önskvärda hanteringen vara att domstolens bedömning som huvudregel avser frågan om den upphandlande organisationen hanterat det kontradiktoriska förfarandet inom ramen för de aktuella bestämmelserna. Om det kontradiktoriska förfarandet har följts bör domstolen enligt Konkurrensverkets uppfattning vara förhindrad att beakta nya förklaringar som inkommit från leverantören under överprövningsprocessen. En annan ordning skulle enligt Konkurrensverket innebära att det kontradiktoriska förfarandet förlorar sin betydelse och avsedda funktion.

Ytterligare åtgärder

Konkurrensverket föreslår även att Upphandlingsmyndigheten ska ges ett särskilt uppdrag att ta fram lämpligt stöd till upphandlande organisationer avseende den praktiska tillämpningen av bestämmelserna om onormalt låga anbud. Vidare föreslås att möjligheten att i författning öka styrningen av upphandlande organisationers avtalsuppföljning, i syfte att stärka avtalsuppföljningen, utreds vidare.

Avslutande kommentar

De föreslagna ändringarna syftar till att underlätta för upphandlande organisationer att förkasta onormalt låga anbud som inte är seriöst menade. Det återstår dock att se i vilken utsträckning de föreslagna ändringarna, om de blir verklighet, kommer att förändra de praktiska svårigheterna med att underkänna förklaringar på ett materiellt plan.

En synpunkt som har framförts under Konkurrensverkets utredning är att det är ”för lätt” för leverantörer att förklara misstänkt onormalt låga anbud och att ett lågt ställt krav på leverantörens förklaring uppgetts vara ett av de största hindren mot att reglerna om onormalt låga anbud ska kunna fylla sin funktion att hindra oseriösa leverantörer. Konkurrensverkets genomgång av avgöranden från förvaltningsrätterna och kammarrätterna indikerar också att leverantörer ofta tillåts förklara anbud som förefaller onormalt låga med förhållandevis generella och standardiserade skäl.

EU-domstolen har klargjort att en leverantör, utan någon begränsning, ska kunna lämna alla förklaringar som den anser vara lämpliga mot bakgrund av upphandlingens karaktär och särart, samt att den upphandlande organisationen är skyldig att beakta alla förklaringar som en leverantör har lämnat innan den fattar beslut om att godta eller förkasta anbudet. Även om förtydligandet att förklaringen ska visa att anbudet är "trovärdigt och seriöst menat" ger viss vägledning, kvarstår det faktum att bedömningen måste göras i varje enskilt fall och att leverantörer har ett brett utrymme att förklara sina anbud. Det stöd som Upphandlingsmyndigheten föreslås ta fram avseende den praktiska tillämpningen av bestämmelserna om onormalt låga anbud kan möjligen ge vägledning i bedömningen, men det återstår att se hur ett sådant stöd kommer att utformas.

Begränsningen av möjligheten att lämna nya förklaringar vid överprövning skulle vara en positiv förändring som stärker det kontradiktoriska förfarandets självständiga betydelse. Förändringen skulle skapa incitament för leverantörer att lämna fullständiga förklaringar redan under upphandlingen och sannolikt minska risken för att upphandlande organisationer tvingas hantera nya argument under överprövningsprocessen vid domstol.

Frågan kvarstår dock om upphandlande organisationer i praktiken kommer att möta samma svårigheter vid den materiella prövningen av leverantörers förklaringar. Risken finns att de även framöver tvingas acceptera relativt standardiserade förklaringar, i synnerhet när dessa har relevans för det aktuella kontraktet. Vad som krävs för att leverantören ska ha visat att anbudet är trovärdigt och seriöst menat, och för att förklaringen tillfredsställande ska visa hur kontraktet kan fullgöras trots det låga priset eller kostnaden, är ytterst en fråga som kommer att utvecklas genom rättstillämpningen.