Två nya avgöranden från HFD och coronaviruset som påverkar hela samhället. Våren har så här långt aktualiserat en mängd svåra men intressanta upphandlingsrättsliga frågeställningar. Här redogör Lindahls experter inom området för några av de rättsfall som kommit under våren samt för senaste nytt kopplat till upphandlingslagstiftningen med anledning av coronavirusutbrottet.
HFD MÅL NR 6536–19 – avser en överprövning samtliga anbudsområden eller endast de områden som den klagande parten lämnat anbud på?
Bakgrund
En upphandlande myndighet har genomfört en upphandling av styrsystem och monitorer för operation, endoskopi samt intervention. Upphandlingen var uppdelad i elva produktgrupper och genomfördes med öppet förfarande i enlighet med lagen (2016:1145) om offentlig upphandling (LOU).
En anbudsgivare ansökte om överprövning av upphandlingen avseende samtliga produktgrupper, trots att klagande endast hade lämnat anbud avseende vissa av de elva produktgrupperna.
Den upphandlande myndigheten yrkade att förvaltningsrätten, och sedermera även kammarrätten, skulle upphäva den förlängda avtalsspärren för de delar av upphandlingen som avsåg sådana produktgrupper som klaganden inte hade lämnat anbud på. Förvaltningsrätten och kammarrätten avslog detta yrkande. Den upphandlande myndigheten överklagade till Högsta förvaltningsdomstolen.
Rättsliga utgångspunkter
Enligt 20 kap. 1 § LOU löper en avtalsspärr om tio dagar från det att underrättelse om tilldelningsbeslut har skickats med elektroniska medel. Om en ansökan om överprövning har gjorts fortsätter avtalsspärren att gälla under handläggningen i domstol (förlängd avtalsspärr). Enligt 20 kap. 8 § LOU får rätten dock besluta att någon förlängd avtalsspärr inte ska gälla.
Högsta förvaltningsdomstolen
Frågan i målet gäller förutsättningarna för att upphäva en förlängd avtalsspärr i de fall en överprövning omfattar samtliga delar i en upphandling men då klagande inte har lämnat anbud på samtliga delar.
Högsta förvaltningsdomstolen konstaterar inledningsvis att en förlängd avtalsspärr utlöses genom en ansökan om överprövning och syftar till att möjliggöra en överprövning genom att hindra att avtal ingås. Vidare fastslår domstolen att det saknas skäl att utsträcka räckvidden av spärren till att avse annat än vad som omfattas av en ansökan. Den förlängda avtalsspärren ska därför inte hindra att avtal ingås i de delar av en upphandling som inte är föremål för överprövning.
När det gäller möjligheten att upphäva en förlängd avtalsspärr konstaterar domstolen att detta endast bör användas i undantagsfall och med försiktighet. Detta mot bakgrund av att ett upphävande, samtidigt som det kan användas för att undvika orimliga konsekvenser, kan medföra att leverantörers möjlighet till överprövning minskar.
Domstolen konstaterar att en förutsättning för att en leverantör ska ha rätt att få en viss upphandling överprövad är att denna har eller har haft ett visst intresse av att ingå avtal i upphandlingen. För att ett ingripande ska ske krävs vidare att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada av den eller de brister som påtalats.
Då klaganden inte hade gjort gällande att bolaget haft intresse av att ingå avtal såvitt avsåg de produktgrupper klagande inte hade lämnat anbud på eller att bolaget till följd av den påstådda överträdelsen skulle lida skada i dessa delar fastslog domstolen att det inte heller var rimligt att upphandlingen skulle fördröjas avseende sådana produktgrupper som klagande inte hade lämnat anbud på. Förvaltningsrätten skulle således ha upphävt den förlängda avtalsspärren i dessa delar.
Slutsats
Högsta förvaltningsdomstolen klargör i avgörandet att en förlängd avtalsspärr endast ska gälla i förhållande till de delar av en upphandling som dels omfattas av överprövningen, dels omfattas av klagandens anbud. I de fall klagandens ansökan om överprövning går utöver och omfattar mer än vad klagandens anbud gjort ska den förlängda avtalsspärren endast gälla i förhållande till de delar som omfattas av klagandens anbud.
HFD MÅL NR 3165–19 – fråga om upphandlingsplikt för ett s.k. idéburet offentligt partnerskap
Bakgrund
En upphandlande myndighet hade tidigare upphandlat drift av äldreboende enligt lag (2007:1091) om offentlig upphandling (ÄLOU) av en stiftelse. När avtalstiden löpte ut beslutades om att låta stiftelsen fortsätta driva äldreboendet inom ramen för ett så kallat idéburet offentligt partnerskap istället för att upphandla driften på nytt. Kommunen förband sig att initial tillskjuta 14 miljoner kronor årligen.
Konkurrensverket ansökte om upphandlingsskadeavgift uppgående till 5 miljoner kronor. Enligt Konkurrensverket utgjorde den upphandlande myndighetens avtal med stiftelsen ett upphandlingspliktigt tjänsteavtal och de tjänster som stiftelsen utförde åt den upphandlande myndigheten var att anse som tjänster av allmänt ekonomiskt intresse.
Förvaltningsrätten biföll Konkurrensverkets ansökan och kammarrätten avslog den upphandlande myndighetens överklagande. Den upphandlande myndigheten överklagade till Högsta förvaltningsdomstolen.
Rättsliga utgångspunkter
Med offentlig upphandling avses enligt 2 kap. 13 § ÄLOU de åtgärder som vidtas av en upphandlade myndighet i syfte att bland annat tilldela avtal avseende tjänster.
Enligt 2 kap. 10 och 11 §§ ÄLOU avses med tjänsteavtal ett skriftligt avtal med ekonomiska villkor som slutits mellan en eller flera upphandlande myndigheter och en eller flera leverantörer och som avser t.ex. hälsovård och socialtjänster. Dessa bestämmelser är i sak överensstämmande med motsvarande bestämmelser i LOU.
Högsta förvaltningsdomstolen
Frågan i målet gäller om ett avtal avseende en fortsatt drift av ett äldreboende som utförs av en stiftelse omfattas av upphandlingslagstiftningen eller inte.
Inledningsvis konstaterar domstolen att icke-ekonomiska tjänster av allmänt intresse inte kan vara föremål för ett tjänsteavtal enligt upphandlingslagstiftningen. En förutsättning för att upphandlingslagstiftningen ska vara tillämplig är att tjänsterna är av ekonomisk art.
För att avtal med ekonomiska villkor ska anses föreligga krävs dels att den upphandlande myndigheten mot vederlag erhåller en prestation som är av direkt ekonomiskt intresse för myndigheten, dels att det uppstår rättsligt bindande skyldigheter av ömsesidigt bindande karaktär.
Vidare understryker domstolen att ett avtal inte kan undgå att omfattas av upphandlingslagstiftningen på grund av att den ersättning som utgår endast avser att täcka leverantörens kostnader för att tillhandahålla tjänsten. Det saknar vidare betydelse, vid bedömningen av om myndighetens motpart är en leverantör, om denne inte i första hand bedriver verksamhet i vinstsyfte, om denne inte är organiserad som ett företag eller om denne inte är stadigvarande närvarande på marknaden.
Domstolen fastslog att stiftelsen genom det aktuella avtalet hade åtagit sig att tillhandahålla tjänster för den upphandlande myndighetens räkning i utbyte mot ekonomisk ersättning. Stiftelsens prestationer fick därmed anses vara av direkt ekonomiskt intresse för den upphandlande myndigheten. Avtalet gav upphov till ömsesidiga rättigheter och skyldigheter som ytterst kunde bli föremål för prövning i allmän domstol. Således var det fråga om ett avtal med ekonomiska villkor i upphandlingslagstiftningens mening.
Vidare fastslog domstolen att det finns en marknad i Sverige för aktuella tjänster och stiftelsen var att betrakta som leverantör i upphandlingslagstiftningens mening eftersom den tillhandahöll tjänster på marknaden.
Mot bakgrund av ovanstående slog domstolen fast att avtalet utgjorde ett tjänsteavtal enligt ÄLOU.
Slutsats
Högsta förvaltningsdomstolen har härvid tydliggjort att ett avtal kan omfattas av upphandlingslagstiftningen även om ersättningen som utgår endast avser att täcka leverantörens kostnader för att tillhandahålla tjänsten. För bedömningen av om myndighetens motpart är en leverantör saknas betydelse, om denne inte i första hand bedriver verksamhet i vinstsyfte, om denne inte är organiserad som ett företag eller om denne inte är stadigvarande närvarande på marknaden. Avgörande är istället om det finns en marknad i Sverige för den aktuella tjänsten och motparten anses tillhandahålla tjänsten på marknaden.
AVGÖRANDEN FRÅN KAMMARRÄTTEN
Kammarrätten i Sundsvall 2020-01-15, mål nr 80–20
Fristen för en anbudsgivare att inkomma med en ansökan om överprövning av en offentlig upphandling kan inte återställas.
Kammarrätten i Jönköping 2020-02-21, mål nr 2322–19
Att det i förfrågningsunderlaget anges att en ifylld mängdförteckning ska bifogas anbudet utgör ett obligatoriskt krav vilket medför att om inte samtliga poster i mängdförteckningen är ifyllda uppfyller anbudsgivaren inte kraven och anbudet ska därmed förkastas.
Kammarrätten i Sundsvall 2020-02-27, mål nr 3224 – 3227–19
Vid uppställande av krav i förfrågningsunderlaget ska upphandlande myndighet säkerställa att kraven kan uppnås genom icke konkurrensbegränsade alternativ.
Kammarrätten i Stockholm 2020-03-23, mål nr 99–20
En anbudsgivare som offererar en (1) SEK för en väsentlig del av posterna i en upphandling har lämnat ett onormalt lågt anbud enligt 16 kap. 7 § LOU. Detta kan dock läkas av anbudsgivaren genom att redovisa bland annat beräkningar av omkostnader, täckningsbidrag och vinst samt eventuella stordriftsfördelar.
Kammarrätten i Göteborg 2020-03-24, mål nr 3795–19
Ett tilläggsavtal till ett upphandlat kontrakt som utvidgar det upphandlade kontraktets omfattning kan utgöra en väsentlig ändring vilket aktualiserar frågan om en otillåten direktupphandling. Ett sådant tilläggsavtal kan ogiltigförklaras.
Kammarrätten i Jönköping 2020-03-27, mål nr 3390–19
Vid upphandling av ramavtal är det inte tillräckligt, för att uppfylla kravet på öppenhet, att hänvisa till tidigare avropade volymer eller att ange ett högsta tak för avropade volymer som med oproportionerlig marginal överstiger det egentliga behovet.
Kammarrätten i Stockholm 2020-03-30, mål nr 2069–20
En anbudsgivare som inte varit part i ett mål om överprövning i förvaltningsrätten har inte rätt att överklaga förvaltningsrättens dom till kammarrätten (33 § andra stycket förvaltningsprocesslagen (1971:291)).
EU-KOMMISSIONENS VÄGLEDNING
EU-kommissionen har, med anledning av den pågående coronaviruspandemin, publicerat en vägledning om användningen av reglerna om offentlig upphandling i nödsituationer som kan komma att uppstå på grund av coronaviruspandemin.
I vägledningen redogör EU-kommissionen för vilka alternativ och vilken flexibilitet som finns i EU:s regelverk om offentlig upphandling för att hantera den uppkomna coronakrisen. Vägledningen är främst inriktad på upphandlingar i synnerligen brådskande fall, som gör det möjligt för upphandlande myndigheter att göra inköp inom några dagar eller till och med timmar, om det är nödvändigt.
EU-kommissionen slår fast att den aktuella coronakrisen kan innebära synnerlig och oförutsägbar brådska.
EU-kommissionen understryker att upphandlande myndigheter har flera alternativ tillgängliga, bland annat att (i) förkorta tidsfrister för att påskynda öppna och selektiva förfaranden eller (ii) använda ett förhandlat förfarande utan föregående annonsering.
Sammanfattningsvis slår EU-kommissionen fast att EU:s regelverk om offentlig upphandling ger upphandlande myndigheter all den flexibilitet som krävs för att så snabbt som möjligt köpa in varor och tjänster med direkt anknytning den uppkomna coronakrisen.
Lindahl har i tidigare nyhetsbrev redogjort för upphandlande myndigheters förutsättningar att åberopa synnerlig brådska vid genomförande av direktupphandlingar. Du hittar nyhetsbrevet här.
Frågor?
Vill du veta mer eller har du några frågor? Kontakta någon av våra verksamma advokater inom Lindahls kompetensgrupp för offentlig upphandling, eller din vanliga kontakt på Lindahl.
