Utvidgade möjligheter att tillämpa hyresundantaget vid tillbyggnation?

Rättsliga utgångspunkter

Enligt hyresundantaget i 3 kap. 19 § LOU omfattas inte förvärv av eller rätt till fastighet, däribland hyra, av LOU:s tillämpningsområde. Inte sällan kan även ett hyresavtal innehålla inslag av byggentreprenad, om lokalen behöver uppföras eller anpassas innan den upphandlande myndighetens tillträde. Kontraktet innefattar då både hyra och byggentreprenad och utgör därmed ett så kallat blandat kontrakt enligt LOU. Ett hyresavtal kan även innehålla upphandlingspliktiga tjänster. Vid gränsdragningen mellan hyresundantaget och upphandlingsplikten har därmed frågan om kontraktets huvudsakliga syfte blivit avgörande.

Hyresundantaget omfattar typiskt sett de varor, tjänster och byggentreprenader som normalt ingår i hyresvärdens fastighetsförvaltning, inklusive ”sedvanliga hyresgästanpassningar” som en hyresvärd genomför. Praxis från svenska domstolar har historiskt sett huvudsakligen rört situationer där myndigheter önskat tillämpa hyresundantaget för ännu inte uppförda byggnader och/eller verksamhetsanpassade lokaler, se exempelvis Kammarrätten i Stockholms mål nr 9369-21 och 9370-21 samt Förvaltningsrätten i Stockholms mål nr 35322-21. Hyresundantaget har i ifrågavarande fall inte varit tillämpligt vilket har bidragit till en utbredd försiktighet vid tillämpningen av undantaget. Utifrån nyss nämnda domar kan konstateras att domstolarna hittills har haft en restriktiv syn på möjligheten att tillämpa hyresundantaget i förhållande till byggnader som ännu inte har uppförts.

Kammarrätten i Stockholms dom av den 6 februari 2025 i mål nr 5645-24

Bakgrund

Nacka kommun, som hyrde skollokaler, var i behov av större lokaler för sin skolverksamhet. Kommunens dåvarande hyreskontrakt sades därför upp för villkorsändring. Kommunen tecknande därefter, utan föregående annonsering, ett nytt kontrakt med samma hyresvärd som reglerade dels uthyrning av den byggnad som kommunen sedan tidigare hyrde, dels uthyrning av en tillbyggnad som skulle uppföras i direkt anslutning till byggnaden. Kommunen argumenterade i målet för att hyresundantaget var tillämpligt och att någon annonserad upphandling därför inte behövde ske.

Konkurrensverket yrkade på en upphandlingsskadeavgift om en miljon kronor utifrån en bedömning att det nya hyreskontraktet inte hade föregåtts av annonsering och att det därmed utgjorde en otillåten direktupphandling. I sammanhanget noteras att den yrkade upphandlingsskadeavgiften i förvaltningsrätten uppgick till tre miljoner kronor, men att yrkandet sänktes i kammarrätten med hänsyn till det osäkra rättsläget.

Förvaltningsrättens bedömning

Förvaltningsrätten konstaterade att kontraktet innefattade såväl hyra av lokal som byggentreprenad, varför det var fråga om ett blandat kontrakt. Det var därmed huvudföremålet för kontraktet som var avgörande för frågan om hyresundantaget var tillämpligt.

Förvaltningsrätten konstaterade att den tillbyggnad som skulle uppföras enligt kontraktet i och för sig utgjorde ett byggnadsverk och att det därför föll inom ramen för definitionen av ett byggentreprenadkontrakt. Förvaltningsrätten konstaterade även att kommunens krav på tillbyggnaden innebar att kommunen utövat ett avgörande inflytande över typen av byggnadsverk och över projekteringen.

Bedömningen av huvudföremålet för kontraktet skulle fastställas genom en objektiv bedömning av hela den upphandling som kontraktet gällde samt med beaktande av de huvudprestationer som övervägde och var karaktäristiska för kontraktet. Förvaltningsrätten bedömde att ändamålet med kontraktet skulle bestämmas med utgångspunkt i hur kontraktet tillgodosåg kommunens behov som helhet.

Förvaltningsrätten framhöll att tillbyggnaden endast tillgodosåg cirka 20 procent av kommunens behov och att tillbyggnaden inte heller var så särpräglad att realiserandet av den kunde ses som karaktäristiskt för kontraktet. Mot denna bakgrund ansåg förvaltningsrätten att hyresförhållandet var att betrakta som kontraktets huvudföremål och att inslaget av byggentreprenad var av underordnad betydelse. Hyresundantaget var därmed tillämpligt varför grund för att påföra kommunen en upphandlingsskadeavgift saknades.

Kammarrättens bedömning

Även kammarrätten ansåg, av samma skäl som förvaltningsrätten, att det var fråga om ett blandat kontrakt och att huvudföremålet efter en objektiv bedömning av hela den upphandling som kontraktet gällde bedömdes vara hyresförhållandet. Inslaget av byggentreprenad ansågs vara av underordnad betydelse. Kammarrätten ansåg därför att hyresundantaget var tillämpligt och att det saknades skäl att påföra kommunen upphandlingsskadeavgift. Kammarrätten avslog därför överklagandet. Det noteras att kammarrättens dom har överklagats till Högsta förvaltningsdomstolen som ännu inte har tagit ställning till frågan om prövningstillstånd.

Analys

I frågan vad man kan ta med sig från den aktuella domen kan följande särskilt framhållas. Precis som förvaltningsrätten konstaterade i målet saknas praxis kring när det endast är en del av hyresobjektet som ska anpassas eller uppföras, vilket gör det aktuella målet extra intressant.

I resonemanget kring blandande, odelbara kontrakt och bedömningen av huvudföremålet för ett sådant kontrakt när endast en del av byggnaden ska anpassas eller uppföras, är det intressant att förvaltningsrätten i domen gjorde bedömningen utifrån ytan (antalet kvadratmeter) rent procentuellt och inte till exempel värdet eller någon annan parameter.

Det är även värt att nämna att trots att domstolarna ansåg att hyresundantaget var tillämpligt, kom domstolarna ändå fram till att tillbyggnaden som ska uppföras ska klassificeras som ett byggentreprenadkontrakt, vilket framstår som en fortsatt förhållandevis restriktiv bedömning i den frågan.

Kommunen argumenterade bland annat för att tillbyggnaden skedde på hyresvärdens initiativ, att kommunen inte haft något vidare inflytande och att hyresvärden återanvänt ritningar som denne redan tagit fram för en annan potentiell hyresgäst. Inga av dessa omständigheter verkar förvaltningsrätten eller kammarrätten fäst någon vikt vid, vilket är i linje med tidigare praxis. Vår bedömning är därmed att domen inte medför någon direkt förändring av rättsläget vad gäller bedömningen avseende när en myndighet anses ha utövat ett avgörande inflytande.

Även om kammarrätten i och för sig instämde i förvaltningsrättens bedömning, finns det behov av vägledande avgöranden från högre instans kring under vilka förutsättningar hyresundantaget kan tillämpas när nybyggnation berör en mindre del av de lokaler som ska hyras. Med hänsyn till den osäkerhet som fortsatt råder på området vore det önskvärt att Högsta förvaltningsdomstolen meddelar prövningstillstånd i målet.

I sammanhanget ska även nämnas Förvaltningsrätten i Malmös dom av den 4 oktober 2024 i mål nr 5238-24 som också rörde hyra av lokaler för skolverksamhet. Kristianstads kommun hyrde sedan tidigare lokaler för detta ändamål av en hyresvärd och hade behov av ytterligare lokaler och vissa anpassningar av dessa. Kommunen och hyresvärden ingick därför avtal om ombyggnad och hyra av ytterligare lokaler i en ny byggnad som skulle uppföras. Av avtalet framgick att de överenskomna hyresgästanpassningarna var nödvändiga för att kommunen skulle kunna nyttja lokalerna för avsett ändamål. Ersättning för hyresgästanpassningen och de tillkommande lokalerna skulle erläggas i form av tilläggshyra. Kommunen upphandlade därefter en byggentreprenör enligt LOU som skulle utföra hyresgästanpassningar och uppföra den nya byggnaden.

Förvaltningsrätten fann att det var fråga om ett blandat kontrakt och att kontraktets huvudföremål var byggentreprenad. I det aktuella målet fäste domstolen särskild vikt vid att en ny byggnad skulle uppföras och den befintliga byggnaden skulle göras om med bland annat ändringar i fasaden, planlösning, installation av avlopp, värme m.m. Vidare anförde förvaltningsrätten att entreprenadarbetena ansågs mer långtgående än en hyresgäst normalt kan kräva, att tillbyggnationen motsvarade ungefär 33 procent av den tidigare förhyrda ytan, att kommunen hade initierat byggnadsarbetena och hade ett avgörande inflytande över byggnadsverket och dess projektering, samt att ombyggnads- och tillbyggnadsarbetena ännu inte hade realiserats vid tidpunkten för avtalets ingående. Hyresundantaget var därmed inte tillämpligt och upphandlingsplikten ansågs inte fullgjord genom att kommunen hade brutit ut entreprenaden och upphandlat den separat enligt LOU. Förvaltningsrätten beslutade att kommunen skulle betala 1 500 000 kr i upphandlingsskadeavgift. Domen överklagades till kammarrätten som inte meddelade prövningstillstånd.

Vår uppfattning är att även detta avgörande ligger i linje med tidigare praxis på området. Det är svårt att avgöra om utgången i målet hade kunnat bli annorlunda om den meddelats efter Kammarrätten i Stockholms dom. Avgörandena som behandlas ovan är särskilt intressanta eftersom de avser byggnationer som sker inom ramen för ett pågående hyresförhållande, ett område där det i stor utsträckning saknas rättspraxis. Det är också ett område där upphandlande myndigheter kan uppleva det som svårt att göra rätt i förhållande till LOU, eftersom en hyresvärdsupphandling inte alltid bedöms vara ett lämpligt handlingsalternativ.

Sammanfattningsvis kan konstateras att det fortsatt råder osäkerhet kring var gränsen mellan hyresundantaget och upphandlingspliktiga byggentreprenader går. Baserat på de två domar som presenterats ovan är vår bedömning att det eventuellt kan finnas utrymme att argumentera för att en tillbyggnad kan omfattas av hyresundantaget, under förutsättning att endast en begränsad del av myndighetens lokalbehov tillgodoses genom tillbyggnaden. En bedömning behöver dock göras i varje enskild situation och hyresundantaget vid tillbyggnationer bör även fortsättningsvis tillämpas med viss försiktighet.