Senaste nytt avseende gränsdragning byggentreprenad och hyreskontrakt

Inledning och omständigheter

Innan ett mål blir föremål för avgörande i EU-domstolen är det vanligt att domstolen beslutar att en generaladvokat ske avge ett förhandsyttrande, vilket är fallet i det aktuella målet C-28/23. Generaladvokat Manuel Campos Sánchez-Bordona gav ett yttrande som bland annat behandlar frågan om definitionen av ett offentligt byggentreprenadkontrakt. Frågan är särskilt intressant för gränsdragningen i förhållande till ett hyreskontrakt.

Målet handlar om uppförande av en fotbollsarena i Slovakien, där avtal ingicks mellan den slovakiska regeringen och en privat aktör. Parterna hade undertecknat flera avtal med varandra. Det var särskilt två avtal som var av intresse och prövades av generaladvokaten. Det första var ett ”bidragsavtal” som avsåg uppförandet av fotbollsarenan. Den slovakiska regeringen anmälde bidraget till den Europeiska kommissionen som förklarade att det ekonomiska stödet, som bidragsavtalet utgjorde, var förenligt med den inre marknaden. Det andra avtalet var ett ”försäljningsavtal”, som avsåg en möjlighet för den privata aktören att i framtiden sälja arenan till staten enligt vissa angivna villkor.  Avtalen konkurrensutsattes inte. Fyra år efter undertecknandet motsatte sig slovakiska myndigheter fullgörande av avtalen då de ansåg att det stred mot unionens bestämmelser om offentlig upphandling. Fallet togs upp till prövning i domstol och den nationella domstolen begärde med anledning av detta förhandsavgörande från EU-domstolen, bland annat avseende frågan om avtalen hade dolt ett upphandlingspliktigt byggentreprenadkontrakt.

Generaladvokatens bedömning

En viktig fråga i målet är alltså om avtalen kan anses utgöra ett upphandlingspliktigt byggentreprenadkontrakt eller inte. Generaladvokaten framhöll att enbart beviljande av statligt stöd för att bygga en arena inte är detsamma som att sluta ett offentligt byggentreprenadkontrakt. Detta då unionens regler om offentlig upphandling inte är avsedda att täcka alla former av utbetalning av offentliga medel, utan enbart utbetalningar i syfte att anskaffa byggentreprenader, varor eller tjänster genom ett offentligt kontrakt.

Generaladvokaten konstaterade inledningsvis att det, utifrån materialet som lämnats in av den hänskjutande domstolen, inte går att bilda en klar uppfattning om arten av de omtvistade avtalen. Med detta i åtanke landade dock generaladvokaten i slutsatsen att avtalen inte utgjorde ett byggentreprenadkontrakt. I bedömningen framhålls följande omständigheter.

För att ett avtal ska utgöra ett byggentreprenadkontrakt måste det innehålla en skyldighet att uppföra ett byggnadsverk. Fullgörande av skyldigheten måste kunna åberopas i domstol. ”Bidragsavtalet” innehöll ingen förpliktelse för den privata aktören att uppföra fotbollsarenan, vilket innebär att staten inte har någon möjlighet att vid domstol förplikta den privata aktören att fullgöra uppförandet. ”Bidragsavtalet” skulle förvisso kunna innebära en återgång av bidraget som erhölls, eller en skyldighet för den privata aktören att betala tillbaka bidraget om anläggningen av arenan inte skulle slutföras. Detta i sig ansågs dock inte innebära en skyldighet att uppföra byggnadsverket.

För att ett avtal ska utgöra ett byggentreprenadkontrakt behöver staten ha ett ”direkt ekonomiskt intresse” i byggnadsverket som ska uppföras, vilket anses föreligga när staten på rättslig grund garanteras tillgång till byggnadsverket, för att använda det för offentliga ändamål. Generaladvokaten konstaterade att en förpliktelse om överlåtelse av arenan till staten möjligtvis kunde följa av ”försäljningsavtalet” som hade en försäljningsutfästelse. ”Försäljningsavtalet” gav dock den privata aktören möjlighet att förbli ägare till arenan, sälja den till tredje part eller tvinga staten att köpa arenan. Då ”försäljningsavtalet” endast innefattade en möjlighet för den privata aktören att överlåta arenan till staten, och inte en skyldighet, är det enligt generaladvokatens mening tveksamt om det kan innebära en förpliktelse för den privata aktören att, efter uppförandet av arenan, överlåta arenan till staten.

För att ett avtal ska utgöra ett byggentreprenadkontrakt behöver slutligen staten utöva ett avgörande bestämmande inflytande över projekteringen av arenan. De enda kriterierna som tillämpades vid uppförandet av arenan var UEFA:s regelverk för byggande av arenor och allmänna slovakiska bestämmelser om infrastruktur. Staten kunde därigenom inte anses utöva ett sådant avgörande bestämmande inflytande som krävs för att det ska utgöra ett byggentreprenadkontrakt.

Betydelsen av generaladvokatens förhandsavgörande

Frågan om vad som krävs för att ett avtal ska utgöra ett byggentreprenadkontrakt i LOU:s mening är bland annat av stor betydelse för tillämpningen av det så kallade hyresundantaget i 3 kap. 19 § LOU. Enligt detta undantag är inte LOU tillämplig på kontrakt som avser förvärv av fastighet, arrenderätt, hyresrätt, bostadsrätt, tomträtt, servitutsrätt eller någon annan rätt till fastighet. Undantaget har länge gett upphov till svåra avgränsningar mot byggentreprenader, när ett avtal avser förvärv eller hyra av en byggnad och byggnaden också ska uppföras eller anpassas utifrån myndighetens önskemål. Det avgörande i bedömningen är det huvudsakliga syftet med kontraktet. Som utgångspunkt föreligger viss presumtion för att avtalet ska bedömas som ett byggentreprenadkontrakt om byggnaden i fråga inte existerar när avtalet ingås. Som framgår av generaladvokatens förslag måste dock även den upphandlande myndigheten utöva ett avgörande bestämmande inflytande över realiseringen av byggnaden.

Den typen av ”avtalspaket” som är föremål för prövning i målet liknar dem som ofta förekommer när myndigheter i Sverige ska hyra ännu icke uppförda byggnader. Genom att EU-domstolen prövar målet kommer vi att få ytterligare vägledning kring var gränsen för ett byggentreprenadkontrakt går och när en myndighet kan anses ha utövat ett sådant avgörande inflytande på utformningen som krävs. Avgörandet kan framför allt komma att få betydelse i situationer där upphandlande myndigheter ingår hyresavtal som gäller ännu icke uppförda byggnader. Vi bevakar målet med spänning.