Olagligt innehåll online – vad gäller enligt DSA?

• DSA gäller för förmedlingstjänster som riktar sig till mottagare som är etablerade eller befinner sig inom EU – oavsett var leverantören är etablerad. För en leverantör utanför EU krävs att tjänsten har en väsentlig anknytning till unionen. [1]

• DSA bestämmer normalt inte om ett visst innehåll är olagligt. Det måste bedömas enligt den unionsrätt eller nationella rätt som gäller för det aktuella innehållet.

• En leverantör av värdtjänster ansvarar som utgångspunkt inte för information som lagras på en användares begäran, under förutsättning att leverantören saknar sådan kännedom eller medvetenhet om olaglig verksamhet eller olagligt innehåll som avses i artikel 6 DSA. När leverantören får sådan kännedom eller medvetenhet måste den agera utan dröjsmål för att avlägsna innehållet eller göra det oåtkomligt för att behålla ansvarsfriheten.

• En anmälan bör bland annat identifiera innehållet exakt och innehålla en tillräckligt underbyggd förklaring till varför det är olagligt. I praktiken bör den rättsliga grunden anges och det bör förklaras varför den är tillämplig på det aktuella innehållet.

• En tillräckligt precis och underbyggd anmälan kan innebära att leverantören får faktisk kännedom om det olagliga innehållet i den mening som avses i artikel 6 DSA. Leverantören måste då agera skyndsamt för att avlägsna innehållet eller göra det oåtkomligt – annars kan ansvarsfriheten gå förlorad. Huruvida leverantören därefter faktiskt är ansvarig avgörs enligt den materiella rätt som är tillämplig på det olagliga innehållet.

• Om en leverantör inte uppfyller sina skyldigheter enligt DSA kan en tjänstemottagare lämna klagomål till samordnaren för digitala tjänster. I Sverige är Post- och telestyrelsen (PTS) samordnare. För vissa onlineplattformar finns även möjligheter till intern klagomålshantering och tvistlösning utanför domstol.

[1] En väsentlig anknytning till unionen kan bland annat följa av att leverantören är etablerad i unionen eller, om leverantören saknar etablering här, av att den har ett betydande antal tjänstemottagare i en eller flera medlemsstater eller riktar sin verksamhet mot en eller flera medlemsstater. Vid bedömningen kan exempelvis språk, valuta, möjlighet att beställa varor eller tjänster och lokal annonsering beaktas. Enbart teknisk åtkomst till en webbplats från EU är inte tillräckligt.

DSA gäller för leverantörer av förmedlingstjänster. Förordningen skiljer mellan tre kategorier: tjänster för enbart vidarebefordran, cachningstjänster och värdtjänster.

Vid nedtagning av innehåll är värdtjänsterna centrala. En värdtjänst är en tjänst som lagrar information som tillhandahålls av och på begäran av en användare. Som exempel kan nämnas molntjänster, webbhotell, annonseringstjänster samt tjänster som möjliggör utbyte av information och innehåll online.

Onlineplattformar är en särskild kategori av värdtjänster. De lagrar information som tillhandahålls av användare och sprider, med vissa undantag, denna information till allmänheten på användarens begäran. Sociala nätverk och digitala marknadsplatser är typiska exempel.

Förordningen gäller inte bara leverantörer som är etablerade i EU. Den omfattar även leverantörer utanför EU som erbjuder tjänster i unionen, förutsatt att det finns en väsentlig anknytning till unionen. En sådan anknytning kan följa av exempelvis antalet tjänstemottagare i en medlemsstat eller att verksamheten riktas mot en eller flera medlemsstater genom språk, valuta, möjlighet att beställa varor eller tjänster, eller lokal annonsering.

DSA definierar olagligt innehåll brett; all information som strider mot unionsrätten eller mot nationell rätt som är förenlig med unionsrätten. Det kan exempelvis handla om otillåten försäljning av upphovsrättsskyddat material, varumärkesintrång, försäljning av förfalskade produkter eller vilseledande marknadsföring.

Det räcker däremot inte att innehållet är negativt, felaktigt eller kommersiellt skadligt. Innehållet måste vara olagligt enligt en konkret rättsregel.

DSA kräver inte att en domstol först ska ha fastställt att innehållet är olagligt. Det är leverantören som utifrån den inkomna anmälan självständigt bedömer om det anmälda innehållet är olagligt. Om en aktör kräver ett domstolsbeslut som villkor för att agera går det utöver vad DSA föreskriver. En välmotiverad anmälan – som tydligt anger vilken rättsregel som åberopas och varför innehållet strider mot den – ger leverantören tillräckligt underlag för att göra bedömningen utan föregående rättslig prövning.

En anmälan enligt DSA bör inte utformas som ett allmänt klagomål. Den bör vara konkret, tydlig och tillräckligt underbyggd.

En anmälan ska innehålla fyra centrala delar:

• vilket innehåll som avses och var innehållet finns, exempelvis genom en URL;

• varför innehållet är olagligt och vilken rättslig grund som åberopas;

• vilken åtgärd som begärs; samt

• kontaktuppgifter till anmälaren och en försäkran om att uppgifterna och påståendena i anmälan är korrekta och fullständiga.

DSA kräver alltså inte uttryckligen att anmälaren anger ett visst lagrum. I praktiken är det emellertid ofta lämpligt att identifiera den rättsliga grund som gör innehållet olagligt och förklara varför den är tillämplig. Det underlättar leverantörens bedömning och kan vara avgörande för om anmälan medför sådan kännedom som avses i artikel 6 DSA. Det är också lämpligt att tydligt ange vilken åtgärd som begärs, exempelvis att det aktuella innehållet ska tas bort eller göras oåtkomligt, även om detta inte är ett uttryckligt obligatoriskt innehåll i en anmälan enligt artikel 16.

Vid immaterialrättsliga intrång bör anmälan tydligt ange vilken rättighet som åberopas och hur innehållet gör intrång i den. Rör innehållet produkter eller tjänster bör anmälan ange på vilket sätt informationen eller verksamheten strider mot tillämpliga regler.

Anmälans kvalitet är viktig eftersom den kan påverka värdtjänstleverantörens faktiska kännedom om olagligt innehåll.

DSA bygger vidare på den ansvarsfrihetsmodell som tidigare fanns i e-handelsdirektivet. En värdtjänstleverantör ansvarar som utgångspunkt inte för information som lagras på användarens begäran, så länge leverantören saknar faktisk kännedom om olaglig verksamhet eller olagligt innehåll. När leverantören får sådan kännedom måste den agera snabbt för att avlägsna innehållet eller göra det oåtkomligt.

En anmälan ska anses ge upphov till faktisk kunskap eller medvetenhet, men bara om den gör det möjligt för en aktsam värdtjänstleverantör att utan en detaljerad rättslig undersökning fastställa att verksamheten eller informationen är olaglig.

En alltför allmänt hållen anmälan riskerar att inte få önskad effekt. En anmälan som identifierar innehållet, anger den relevanta rättsliga grunden och förklarar varför innehållet är olagligt har däremot goda förutsättningar att leda till att leverantören faktiskt tar ställning till frågan. Om olagligheten däremot bara kan fastställas efter en omfattande juridisk utredning eller bedömning av komplicerade och tvistiga omständigheter är det inte givet att själva anmälan medför den kännedom som krävs enligt artikel 6.

Vanliga lagstiftningar som ofta används som grund för påstådd olaglighet är dataskyddsförordningen, marknadsföringslagen, brottsbalkens regler om förtal och andra integritetsbrott samt upphovs- och varumärkeslagen, men andra möjligheter kan också finnas beroende på den enskilda situationen.

Leverantören ska utan onödigt dröjsmål bekräfta att den tagit emot anmälan. Därefter ska leverantören fatta beslut, underrätta anmälaren om resultatet och informera om möjligheterna till prövning. Ett beslut kan innebära att innehållet avlägsnas eller görs oåtkomligt, men leverantören kan också komma fram till att det saknas tillräckliga skäl för att vidta någon åtgärd.

För onlineplattformar som omfattas av artikel 20 DSA ska det finnas ett internt, elektroniskt och kostnadsfritt system för hantering av klagomål. Där kan bland annat den som lämnat en anmälan klaga på ett beslut från plattformen att inte vidta någon åtgärd. Bestämmelserna omfattas av vissa undantag för mikro- och småföretag. Det finns också möjlighet till tvistlösning utanför domstol genom organ som certifierats enligt DSA. Rätten att vända sig till domstol påverkas inte av dessa möjligheter.

Därutöver kan klagomål om påstådda överträdelser av DSA lämnas till samordnaren för digitala tjänster. I Sverige är Post- och telestyrelsen, PTS, utsedd till samordnare för digitala tjänster och har ett övergripande ansvar för samordning och tillsyn av att DSA följs. Vidare är Konsumentverket och Mediemyndigheten utsedda till tillsynsmyndigheter. Om en användare har kontaktat en plattform eller digital tjänst men inte fått svar eller åtgärd kan ett klagomål lämnas till PTS.

PTS kan inte ta bort innehåll, återställa åtkomst till avstängda konton eller lösa enskilda tvister mellan användare och plattformar. Myndighetens roll är i stället att följa upp att digitala tjänster har de rutiner, verktyg och system som DSA kräver – exempelvis fungerande anmälningsfunktioner och faktisk hantering av inkomna anmälningar. Om PTS finner att en plattform brister i sina skyldigheter kan myndigheten förelägga plattformen att upphöra med överträdelsen och förena föreläggandet med vite. I allvarligare fall kan PTS ta ut sanktionsavgifter på upp till sex procent av den globala årsomsättningen.

Ett klagomål till PTS bör innehålla kontaktuppgifter, en beskrivning av vad som hänt och dokumentation av kommunikationen med plattformen – exempelvis skärmdumpar och en kopia av eventuellt modereringsbeslut. PTS handlägger klagomål från användare i Sverige i enlighet med DSA:s regel om att klagomål ska lämnas in i den medlemsstat där användaren är etablerad. Om tjänsten inte är verksam i Sverige kan PTS överlämna ärendet till ansvarig myndighet i ett annat EU-land, eftersom myndigheterna i samtliga EU-länder samarbetar för att säkerställa en konsekvent tillämpning av DSA.

Upphovsrätten är ett tydligt exempel på ett område där det finns särskilda möjligheter att ingripa mot mellanhänder utöver DSA:s anmälningsförfarande.

Vid upphovsrättsintrång finns, utöver klagomål till tjänsteleverantören, möjlighet att framställa ett yrkande om vitesförbud mot den tjänsteleverantör som medverkar till intrånget. Det innebär att exempelvis en internetleverantör kan åläggas att hindra sina abonnenters tillgång till den webbplats eller tjänst där intrånget äger rum. Det krävs varken att ett avtalsförhållande föreligger mellan mellanhanden och intrångsgöraren eller att mellanhanden utövar tillsyn över den förmedlade informationen – det är tillräckligt att tjänsteleverantörens tjänster faktiskt utnyttjas för att begå intrång.

Talan förs vid Patent- och marknadsdomstolen. Ett sådant föreläggande förutsätter en proportionalitetsbedömning där bland annat rättighetshavarens intresse av att förhindra intrång, tjänsteleverantörens intressen och internetanvändarnas informationsfrihet beaktas. Förbudsföreläggandet förutsätter däremot inte att tjänsteleverantören har agerat uppsåtligen eller oaktsamt. Det finns även möjlighet att under vissa förutsättningar begära ett interimistiskt vitesförbud i avvaktan på att målet avgörs slutligt.

Innan en anmälan skickas bör följande frågor gås igenom.

✔ Vilket innehåll vill ni få borttaget?

Identifiera innehållet så exakt som möjligt – ange exempelvis en URL, ett produkt-ID eller ett användarnamn.

✔ Har ni dokumenterat det olagliga innehållet?

Bevissäkra materialet så snart som möjligt, exempelvis genom skärmdumpar och annan dokumentation. Innehåll online kan ändras eller tas bort snabbt.

✔ Varför är innehållet olagligt?

Identifiera den rättsliga grund som gör innehållet olagligt.

✔ Har ni motiverat varför innehållet är olagligt?

Förklara vilken rättsregel som åberopas och varför det aktuella innehållet omfattas av den. Vid immaterialrättsliga intrång bör det anges vilken rättighet som görs gällande och hur innehållet gör intrång i den. Därtill bör relevant underlag bifogas, exempelvis registreringsbevis.

✔ Har ni angett exakt elektronisk lokalisering?

Ange en eller flera exakta URL:er eller annan information som gör innehållet lätt att hitta.