Nytt beslut från Konkurrensverket: Föreskrivna ÄTA-arbeten bedömdes som otillåten direktupphandling

ÄTA-reglerna och LOU

Standardavtalen AB 04 och ABT 06 reglerar ÄTA-arbeten, det vill säga ändrings-, tilläggs- och avgående arbeten som kan bli aktuella under en entreprenad. För de som arbetar mycket med de standardavtalen är ÄTA-regleringen central och ger parterna verktyg för att hantera ändrade förutsättningar utan att behöva ingå ett nytt avtal. Bland annat innebär ÄTA-regleringen att entreprenören kan få ytterligare ersättning för att få utföra ändrings- och tilläggsarbeten som antingen föreskrivs av beställaren eller som blir nödvändiga på grund av omständigheter som entreprenören inte bort förutsätta vid avgivandet av sitt anbud.

För offentliga beställare räcker det dock inte att en ändring är tillåten enligt ett standardavtal. När en offentlig beställare ska ingå ett kontrakt om en byggentreprenad gäller som utgångspunkt upphandlingsrättslig lagstiftning, såsom lagen om offentlig upphandling (”LOU”). Utgångspunkten i LOU är att ett kontrakt inte får ändras utan en ny upphandling, om en sådan ändring inte är tillåten enligt specifika undantag i LOU.

Ett undantag i LOU gäller ändringar enligt en ändrings- eller optionsklausul enligt 17 kap. 10 § LOU. Enligt bestämmelsen får ett kontrakt ändras i enlighet med en sådan klausul om kontraktets övergripande karaktär inte ändras och klausulen (1) har angetts i något av upphandlingsdokumenten i den ursprungliga upphandlingen, (2) klart, exakt och entydigt beskriver under vilka förutsättningar den kan tillämpas och (3) anger omfattningen och arten av ändringarna som kan komma att göras.

Ett annat undantag återfinns i 17 kap. 12 § LOU. Under den bestämmelsen kan det vara tillåtet med ändringar av kontraktet till följd av omständigheter som den offentliga beställaren varken förutsåg eller borde ha förutsett, under förutsättning att ändringen inte (1) medför att kontraktets övergripande karaktär ändras eller (2) ökar kontraktets värde med mer än 50 procent.

Ändringarna av entreprenaden

I december 2020 ingick Teknik- och Fastighetsnämnden i Karlstads kommun ett totalentreprenadkontrakt enligt ABT 06 avseende en om- och nybyggnation av ett ridhus. Upphandlingen annonserades enligt LOU och det ursprungliga kontraktet hade ett uppskattat värde av cirka 45 miljoner kronor. Inför upphandlingen lät nämnden göra en utredning av markens stabilitet där entreprenaden skulle utföras. Av den utredningen framgick att det fanns viss osäkerhet kring markens stabilitet och att det fanns behov av ytterligare projektering rörande stabilitetsrisker. Någon ytterligare utredning genomfördes dock inte innan upphandlingen avslutades och kontrakt tilldelades en entreprenör.

I samband med att entreprenaden påbörjades uppmärksammade entreprenören under projekteringen att det fanns problem med marken. Nämnden beställde därför kompletterande markutredningar av en extern konsult och entreprenaden pausades i väntan på resultatet. När de kompletterande utredningarna visade på ytterligare brister i markens stabilitet som inte upptäckts i tidigare markutredningar beslutade nämnden att gå vidare med ett alternativt förslag, som bland annat innebar att byggnader skulle flyttas och rivas och att en väg skulle dras om. Det uppskattade värdet av dessa ändringar var cirka 38 miljoner kronor, efter avräkning av avgående arbeten. Ändringarna hanterades som ÄTA-arbeten inom ramen för det befintliga kontraktet, utan att någon ny upphandling annonserades. Det sammanlagda värdet av kontraktet blev därigenom cirka 84 miljoner kronor.

Konkurrensverkets bedömning

Nämnden ansåg att ändringarna var förenliga med upphandlingsreglerna och hänvisade i huvudsak till två undantag: (i) att ÄTA-reglerna i ABT 06 utgör en ändringsklausul enligt 17 kap. 10 § LOU och att ÄTA-arbetena i entreprenaden beställts enligt de reglerna, och (ii) att markförhållandena var en oförutsedd omständighet enligt undantaget för oförutsedda omständigheter i 17 kap. 12 § LOU. Nämnden ansåg att ändringarna till största del utgjorde likställda ÄTA-arbeten enligt ABT 06 kap. 2 § 4 och inte föreskrivna ÄTA-arbeten enligt ABT 06 kap. 2 § 3 och att detta var av relevans för utredningen.

Konkurrensverket delade inte nämndens bedömning i något avseende. Konkurrensverket bedömde sammanfattningsvis att ändringarna utgjorde föreskrivna ÄTA-arbeten enligt ABT 06 kap. 2 § 3 – främst mot bakgrund av att Konkurrensverket ansåg att det funnits andra alternativ för att lösa stabilitetsproblemen och att markförhållandena inte varit oförutsebara. Vad gäller ÄTA-reglerna konstaterade myndigheten att bestämmelsernas ordalydelse ger ett alltför stort och oförutsebart tolkningsutrymme för att de ska uppfylla kraven på en ändringsklausul enligt LOU. Reglerna anger inte tillräckligt klart, exakt och entydigt under vilka förutsättningar ÄTA-arbeten kan bli aktuella eller vilken omfattning och art sådana arbeten kan ha. I många delar hänvisade Konkurrensverket till sin tidigare rättsliga analys från den 4 oktober 2024.

Vad gäller oförutsedda omständigheter konstaterade Konkurrensverket att det redan innan den ursprungliga upphandlingen fanns tecken på stabilitetsrisker i marken, varför förhållandena inte kunde anses oförutsedda. Under alla omständigheter noterade Konkurrensverket att ändringarnas värde översteg 50 procent av kontraktets ursprungliga värde, varför det undantaget inte heller ansågs tillämpligt.

Eftersom inget av undantagen var tillämpligt borde nämnden i stället ha annonserat en ny upphandling. Att detta inte skedde innebar enligt Konkurrensverket att nämnden hade genomfört en otillåten direktupphandling.

Vad innebär beslutet?

Trots kritiken får beslutet inga ekonomiska följder i det aktuella ärendet. Konkurrensverket kan besluta att en myndighet ska betala upphandlingsskadeavgift vid en otillåten direktupphandling men ett sådant beslut måste meddelas inom två år från då avtalet slöts. Eftersom ändringarna i det aktuella fallet hade gjorts cirka fem år före Konkurrensverkets tillsyn kunde någon upphandlingsskadeavgift inte beslutas.

Beslutets praktiska betydelse ligger därför inte i någon sanktion, utan i det ställningstagande det innebär främst för upphandlande organisationer som använder standardavtalen AB 04 och ABT 06 i entreprenader. Genom beslutet befäster Konkurrensverket sin position i frågan om hur ÄTA-regleringen förhåller sig till upphandlingsreglerna. Aktörer i entreprenader kan alltså inte utan vidare utgå från att ändringar som är tillåtna enligt standardavtalens ÄTA-regler också är tillåtna enligt LOU – i vart fall inte i Konkurrensverkets ögon. Konkurrensverkets generaldirektör Marie Östman har i ett pressmeddelande från den 1 juni 2026 betonat vikten av att upphandlande organisationer redan vid utformningen av förfrågningsunderlag och kontrakt tar höjd för risker som kan leda till ändringar senare i projektet, eftersom sådana ändringar annars kan tvinga fram en ny upphandling.

Det är intressant att Konkurrensverket bedömde att ändringarna utgjorde föreskrivna ÄTA-arbeten och inte likställda ÄTA-arbeten, givet omständigheterna i det aktuella ärendet. Att Konkurrensverket skulle ha hanterat ärendet annorlunda om ändringarna betraktades som likställda ÄTA-arbeten är dock mindre sannolikt mot bakgrund av det höga värdet på ändringarna och att Konkurrensverket i den rättsliga analysen bedömer att även bestämmelser kring likställda ÄTA-arbeten inte uppfyller kraven på ändrings- eller optionsklausuler som uppställs i LOU.

Tillsynsbeslutet visar att Konkurrensverkets rättsliga analys från år 2024 inte var ett isolerat nedslag, utan att Konkurrensverket nu tillämpar dess slutsatser i konkreta ärenden. Upphandlande organisationer som ska genomföra entreprenader kan därför behöva överväga närmare såväl användningen av ÄTA-reglerna som utformningen av förfrågningsunderlag och kontraktsvillkor, så att framtida potentiella ÄTA-arbeten kan hanteras med mindre risk för Konkurrensverkets tillsyn.