EU-kommissionen föreslår ny förordning om offentlig upphandling

I korthet

Förslaget innehåller ett stort antal ändringar. Bland dessa återfinns följande:

• ­En förordning ersätter tre direktiv och blir direkt tillämplig i alla medlemsstater.

• ­Bestämmelser från ett femtiotal sektorsspecifika regelverk förs in i förordningen.

• ­Förhandling ska kunna användas i alla upphandlingsförfaranden.

• ­Bästa förhållandet mellan pris och kvalitet blir huvudregel vid tilldelning av kontrakt, med en minsta viktning för kvalitet.

• ­Fler uteslutningsgrunder samlas i förordningen, och självsanering tas bort för de obligatoriska grunderna.

• ­Ramavtal får nya maxtider, differentierade efter antalet leverantörer.

• ­Ett nytt system för europeisk preferens införs, som kan ge unionsleverantörer fördelar.

• ­Säkerhet, resiliens och försörjningstrygghet får en tydligare roll vid sidan av den europeiska preferensen.

• ­Upphandling ska digitaliseras genom ett gemensamt EU-omfattande system.

Bakgrund

Förslaget bygger på kommissionens utvärdering av 2014 års upphandlingsdirektiv. Utvärderingen visade bland annat på minskad konkurrens om offentliga kontrakt, få deltagande små och medelstora företag, få leverantörer från andra medlemsstater och ett ökande antal upphandlingar där bara ett enda anbud lämnas.

Flera uppmärksammade rapporter om hur EU kan stärka sin konkurrenskraft har också lyft fram offentlig upphandling som ett verktyg för att stärka Europas industri, innovation och den gröna omställningen. Förslaget ska därför ses mot två bakgrunder: hur konkurrensen om offentliga kontrakt kan öka, och hur den offentliga efterfrågan samtidigt kan användas mer strategiskt.

En förordning i stället för tre direktiv

Förslaget slår samman direktiven om offentlig upphandling, försörjningssektorerna och koncessioner (2014/24/EU, 2014/25/EU och 2014/23/EU) till en enda förordning. Ett direktiv anger ett mål som varje medlemsstat själv genomför i sin nationella lagstiftning. En förordning fungerar annorlunda: den gäller direkt och ordagrant i alla medlemsstater från den dag den börjar tillämpas, utan att behöva genomföras nationellt först.

För de upphandlingar som omfattas av förordningen minskar alltså det svenska lagstiftningsutrymmet, eftersom reglerna då följer direkt av EU-förordningen i stället för av LOU, LUF och LUK. En förordning får inte införlivas i nationell lagstiftning, men befintlig nationell lagstiftning kan behöva anpassas så att den inte överlappar eller strider mot förordningen. Utöver detta kommer det även fortsättningsvis att finnas behov av vissa nationella regler, bland annat för upphandling under EU:s tröskelvärden, rättsmedel som överprövning och skadestånd m.m. Hur den svenska lagstiftningen på dessa återstående områden närmare kommer att utformas återstår att se.

Sektorsspecifika bestämmelser om upphandling samlas

Förslaget ersätter inte bara de tre upphandlingsdirektiven. Kommissionen pekar på att upphandlingsregler idag är spridda över mer än femtio olika sektorsspecifika EU-rättsakter. Förslaget för därför in bestämmelser från dessa regelverk i den nya förordningen.

För både upphandlande myndigheter och leverantörer innebär detta att bestämmelser som idag finns i flera olika regelverk i stället kan återfinnas i en och samma förordning.

Nya upphandlingsförfaranden och större möjlighet att förhandla

Antalet förfaranden minskar. Dagens förfaranden ersätts i huvudsak av två förfaranden: (i) öppet förfarande och (ii) dynamiskt förfarande. Den kanske största nyheten är att förhandling blir tillgängligt som ett valfritt inslag i båda dessa förfaranden. Förfarandena kompletteras med ett särskilt innovationsförfarande för att utveckla och köpa innovativa lösningar, samt ett särskilt förfarande för tilldelning direkt till en eller flera leverantörer i vissa uttryckligen angivna undantagssituationer.

Kvalitet före lägsta pris

Idag ska kontrakt tilldelas det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet, men myndigheten väljer själv om det ska bedömas utifrån bästa förhållande mellan pris och kvalitet, kostnad eller enbart pris. Förslaget gör bästa förhållandet mellan pris och kvalitet (Best Price-Quality Ratio) till huvudregel, med en minsta viktning för kvalitetskriterier på 30 procent, och 50 procent för arbetsintensiva kontrakt. Att tilldela kontrakt enbart utifrån pris blir inte förbjudet, men myndigheten måste då kunna förklara hur kvaliteten ändå är säkerställd.

Uteslutningsgrunder samlas och utökas

Liksom idag delas uteslutningsgrunderna in i obligatoriska och frivilliga (fakultativa) grunder, men grunder som idag finns spridda i flera rättsakter samlas i förordningen och några nya obligatoriska grunder läggs till, och möjligheten till s.k. självsanering tas bort för just dessa grunder, medan den finns kvar för de frivilliga grunderna på i huvudsak samma sätt som idag.

Nya maximala avtalstider för ramavtal

Redan idag gäller en maximal avtalstid för ramavtal enligt LOU och LUF. Förslaget ändrar hur maxtiden bestäms: i stället för en generell tidsgräns oavsett antal leverantörer, differentieras maxtiden efter hur många leverantörer ramavtalet omfattar.

För ramavtal med en leverantör föreslås en maximal avtalstid om tre år, och för ramavtal med flera leverantörer fem år.

Längre löptid får användas i undantagsfall, när det är motiverat av upphandlingens komplexitet eller speciella karaktär och löptiden inte är längre än nödvändigt.

En ytterligare nyhet är att kontrakt som grundar sig på ett ramavtal inte får löpa längre än ramavtalets egen löptid plus ytterligare 50 procent av den tiden, och att varje enskilt avrop ska offentliggöras genom en resultatsammanfattning.

Europeisk preferens

Ett system för europeisk preferens införs. Under vissa förutsättningar ska det bli möjligt att begränsa deltagandet, ställa krav på unionsursprung eller gynna anbud vid utvärderingen. I vissa fall kan Kommissionen göra sådana begränsningar obligatoriska, till exempel för att minska skadliga beroenden eller stärka försörjningstryggheten.

Säkerhet och försörjningstrygghet får större roll

Säkerhet, resiliens och försörjningstrygghet ges en framträdande plats i förordningen. Upphandlande myndigheter kan under vissa förutsättningar behöva beakta risker kopplade till exempelvis kritisk infrastruktur, cybersäkerhet, leveransstörningar och beroenden av tredjeland. Det är samma bakomliggande skäl som motiverar den europeiska preferensen, och de båda delarna av förslaget hänger nära ihop. Försvars- och säkerhetsupphandlingar som idag sker enligt särskild lagstiftning omfattas dock inte av förordningen.

Ett gemensamt digitalt ekosystem

Förslaget inrättar ett digitalt ekosystem för upphandling: en gemensam teknisk struktur, en elektronisk behörighetskontroll som bygger på återanvändbara företagsuppgifter, den s.k. once only-principen, och nationella datautrymmen som ska mata in information i ett gemensamt EU-dataområde hos kommissionen.

När börjar den nya förordningen gälla?

Bestämmelserna i den föreslagna förordningen är tänkta att börja tillämpas två år efter att förordningen träder i kraft. Om förslaget blir verklighet och publiceras i EU:s officiella tidning under 2027 skulle förordningen vara tillämplig från något datum under 2029. Det är dock inte osannolikt att det blir en utdragen lagstiftningsprocess och då kan det nya regelverket dröja.