Frågan avseende vilka anpassningar som är tillåtna inom ramen för hyresundantaget har hittills varit svår att besvara. Under våren har frågeställningen varit föremål för prövning i Kammarrätten i Göteborg. I nyhetsbrevet redogör Lindahls experter inom området för de senaste nyheterna avseende hyresundantaget.
HYRESUNDANTAGET
Ett renodlat hyreskontrakt är undantaget från LOU enligt 3 kap. 19 §. En upphandlande myndighet kan således ingå ett hyreskontrakt utan beaktande av bestämmelserna i LOU.
Vid ingående av hyreskontrakt finns det många gånger behov av att påkalla anpassningar av hyresobjektet. Om ett hyreskontrakt innebär att ett byggnadsverk uppförs eller anpassas kan hyreskontraktet istället anses utgöra ett upphandlingspliktigt byggentreprenadkontrakt. Sedvanliga hyresgäst- anpassningar av en lokal bör dock kunna tillåtas inom ramen för ett ordinärt hyreskontrakt.
Det framgår av rättspraxis att det är huvudföremålet för ett kontrakt som avgör om kontraktet ska bedömas som ett kontrakt om hyra eller byggentreprenad.
Gränsdragningen mellan hyreskontrakt och byggentreprenadkontrakt har länge varit oklar. Den senaste tidens utveckling i rättspraxis slår fast att handlingsutrymmet för upphandlade myndigheter som önskar att hyra en icke uppförd byggnad eller en lokal som måste genomgå omfattande renovering innan uthyrning kan ske är mycket begränsat.
MÅL NR 4397–18
En upphandlande myndighet hade i det aktuella målet tecknat hyreskontrakt med en privat hyresvärd avseende förhyrning av lägenheter avsedda att utgöra genomgångsboende för hemlösa.
Den upphandlande myndigheten hade enligt handlingar i målet fört diskussioner om ett separat avtal för uppförande av LSS-boende i en intilliggande byggnad, men detta kom aldrig att regleras i hyreskontraktet (bortsett från en klausul som angav att parterna diskuterade ett LSS-boende i en intilliggande byggnad) och inte heller i något annat avtal mellan parterna.
Till hyreskontraktet hade man bilagt ett avtal om blockuthyrning av parkeringsplatser. I bilagan fanns en överenskommelse om att hyresvärden och hyresgästen skulle samarbeta för att försöka få till stånd en reducerad (lägre) p-norm.
Kontraktet hade en initial löptid om 20 år med möjlighet till förlängning i femårs-intervaller.
Kammarrätten
Kammarrätten i Göteborg redogör för EU-domstolens praxis och slår fast att för det fall ett byggnadsverk inte har påbörjats vid den tidpunkt då en upphandlande myndighet får förslag om att ingå avtal ska huvudsyftet med nämnda avtal anses vara uppförandet av byggnadsverket, vilket med nödvändighet förutsätter att det därefter hyrs ut. Kammarrätten konstaterar vidare att det även krävs att byggnadsverket motsvarar de behov som en upphandlande myndighet angett för att det ska röra sig om ett byggentreprenadkontrakt. Detta är fallet nären upphandlande myndighet har vidtagit åtgärder för att specificera bygg-entreprenaden eller åtminstone för att utöva ett bestämmande inflytande på dess projektering.
Den avgörande frågan i målet är därför om den upphandlande myndigheten har vidtagit åtgärder för att specificera byggentreprenaden eller åtminstone för att utöva ett bestämmande inflytande på dess projektering.
Kammarrätten konstaterar bland annat att hyreskontraktets omfattning är avhängigt av vad som överenskoms avseende LSS-boende och att avtalsförhandlingar avseende hyreskontraktet samt avtalet avseende LSS-boendet förts samtidigt och i huvudsak av samma person hos den upphandlande myndigheten. Kammarrätten anser därför, trots att avtalet avseende LSS-boende inte är föremål för prövning, att det som förekommit mellan parterna vad gäller LSS-boende ska tillmätas betydelse inom ramen för den aktuella prövningen. Kammarrätten fäster ingen vikt vid att det är fråga om två olika förvaltningar inom den upphandlande myndigheten som är huvudman för de olika verksamheter som berörs.
Det slås fast att den upphandlande myndigheten har förhandlat om att inrymma ett LSS-boende på den aktuella fastigheten vilket bland annat fått till följd att hyresvärden ändrat i planritningar, vilka även skulle godkännas av den upphandlande myndigheten. Vidare framgår det att hyresvärden önskade att bygga fler nyproducerade lägenheter avsedda att utgöra genomgångsboende för hemlösa istället för LSS-boende. Slutligen fastslår kammarrätten att redan den omständigheten att den upphandlande myndigheten fört diskussioner om p-normen talar för att de aktuella byggnadsverken utformats enligt krav som uppställts av myndigheten. Mot bakgrund av detta ansåg Kammarrätten att den upphandlande myndigheten utövat ett bestämmande inflytande över projekteringen.
Sammanfattningsvis anser Kammarrätten att hyreskontraktet innehåller en upphandlings-pliktig byggentreprenad. Den upphandlande myndigheten har överklagat domen till Högsta förvaltningsdomstolen som dock meddelat att domstolen inte lämnar prövningstillstånd.
VAD GÄLLER NU?
Det är fortfarande oklart vilka anpassningar som är möjliga att göra inom ramen för hyresundantaget. Aktuellt avgörande är dock av principiellt viktig karaktär och innebär att en upphandlande myndighet ytterst sällan kan förlita sig på hyresundantaget när en byggnad ska uppföras eller genomgå omfattande renovering. Sveriges kommuner och landsting (SKL) har redan tidigare informerat sina medlemmar om att man kommer att ändra sin rådgivning inom området i ljuset av avgörandet.
MER UPPHANDLINGSFOKUS I SYD
Onsdagen den 4 september kl 8:30-16:00 laddar vi för en heldag i upphandlingens tecken på High Court, med bland annat paneldebatt om just hyresundantaget och lokalanskaffning. Dagen bjuder vidare på föredrag av justitierådet Helena Rosén Andersson och mycket mer.
Du hittar inbjudan här – missa inte att anmäla dig redan idag!
För mer information eller frågor om nyhetsbrevets innehåll kontakta Annika Andersson, advokat och ansvarig för Lindahl Malmös upphandlingsgrupp.
