När träffas ni av FSR-förordningens krav?

Inledning

Förordningen ger Europeiska kommissionen befogenhet att granska utländska ekonomiska bidrag till ekonomiska aktörer som är verksamma inom unionen. Den kan därmed beskrivas som ett komplement till EU:s statsstödsregler – men riktat mot tredjeländers stödåtgärder.

Även om tröskelvärdena är höga har det i praktiken visat sig att fler upphandlingar i Sverige omfattas av reglerna än vad många initialt förutsåg. Vi ser också en tydlig ökning av frågor från både upphandlande myndigheter och leverantörer om förordningens tillämpningsområde. Mot denna bakgrund finns det anledning att klargöra när skyldigheterna enligt FSR-förordningen faktiskt aktualiseras – både för upphandlande myndigheter och leverantörer. Detta regleras i första hand i artikel 28 i FSR-förordningen, där de relevanta tröskelvärdena anges.

Tillämpningsområdet för upphandlande myndigheter

Ur den upphandlande myndighetens perspektiv är utgångspunkten i artikel 28 i FSR-förordningen tydlig – det är först när det uppskattade värdet av upphandlingen uppgår till minst 250 miljoner EUR som reglerna aktualiseras.

Om tröskelvärdet är uppfyllt ska den upphandlande myndigheten i annonsen informera leverantörerna om att FSR-förordningen är tillämplig och att en ansökan eller anbud ska åtföljas av anmälan eller – i förekommande fall – en försäkran i enlighet med artikel 29 i FSR-förordningen.

Om en anmälan eller försäkran saknas får den upphandlande myndigheten förelägga leverantören att inkomma med handlingen inom tio arbetsdagar – annars ska anbudet förklaras ogiltigt och förkastas, varefter kommissionen ska underrättas. Den upphandlande myndigheten gör ingen egen materiell prövning, utan fungerar som mellanhand och ska utan dröjsmål vidarebefordra inkomna handlingar till kommissionen, liksom eventuella misstankar om utländska subventioner trots lämnad försäkran. Under kommissionens granskning får alla steg i det offentliga upphandlingsförfarandet fortsätta, med undantag för tilldelning av kontrakt – något som upphandlande myndigheter behöver beakta redan i planeringsstadiet.

Tillämpningsområde för leverantörer

Till skillnad från upphandlande myndigheters huvudsakligen administrativa roll är leverantörernas skyldigheter enligt FSR-förordningen mer långtgående. De är dessutom förenade med betydande sanktioner, såsom höga böter och viten vid överträdelser eller bristande efterlevnad.

För leverantörer innebär FSR-förordningen flera tröskelvärden att förhålla sig till, beroende på om upphandlingen är uppdelad i delar eller inte.

Upphandling som inte är uppdelad

Om upphandlingen inte är uppdelad inträder anmälningsskyldighet enligt artikel 28.1 i FSR-förordningen under följande förutsättningar:

a) Det uppskattade värdet av den offentliga upphandlingen eller ramavtalet är minst 250 miljoner EUR, och

b) den ekonomiska aktören, inbegripet dess dotterbolag utan kommersiell självständighet, dess holdingbolag och, i tillämpliga fall, dess huvudunderleverantörer och huvudleverantörer som deltar i samma anbud i förfarandet för offentlig upphandling, beviljades sammanlagda ekonomiska bidrag under de tre år som föregick anmälan eller, i tillämpliga fall, den uppdaterade anmälan, som uppgår till minst 4 miljoner EUR per tredjeland.

Om förutsättningarna för anmälningsskyldighet inte är uppfyllda föreligger istället en skyldighet att lämna en försäkran.

Uppdelad upphandling

Om upphandlingen är uppdelad inträder anmälningsskyldighet enligt artikel 28.2 i FSR-förordningen under följande förutsättningar:

a) Det uppskattade värdet av den offentliga upphandlingen eller ramavtalet är minst 250 miljoner EUR,

b) värdet på delkontraktet eller det sammanlagda värdet av alla de delar som anbudsgivaren lämnar anbud på är minst 125 miljoner EUR, och

c) den ekonomiska aktören, inbegripet dess dotterbolag utan kommersiell självständighet, dess holdingbolag och, i tillämpliga fall, dess huvudunderleverantörer och huvudleverantörer som deltar i samma anbud i förfarandet för offentlig upphandling, beviljades sammanlagda ekonomiska bidrag under de tre år som föregick anmälan eller, i tillämpliga fall, den uppdaterade anmälan, som uppgår till minst 4 miljoner EUR per tredjeland.

Om förutsättningarna för anmälningsskyldighet inte är uppfyllda föreligger skyldighet att lämna en försäkran endast om båda tröskelvärdena enligt a) och b) ovan är uppfyllda.

En leverantör kan alltså delta i en upphandling vars totala värde uppgår till minst 250 miljoner EUR – men ändå hamna helt utanför FSR-förordningens tillämpningsområde om den del som denne lämnar anbud på understiger 125 miljoner EUR. I en sådan situation har en leverantör varken en skyldighet att göra en anmälan eller att lämna en försäkran.

Detta innebär också att olika leverantörer i samma upphandling kan omfattas av olika skyldigheter beroende på hur stora delar de lämnar anbud på.

Anmälan och försäkran

Beroende på upphandlingens utformning och storleken på mottagna utländska ekonomiska bidrag kan leverantören vara skyldig att lämna en anmälan, en försäkran, eller – i det fall det delkontrakt eller de delar som leverantören lämnar anbud på understiger 125 miljoner EUR – varken eller.

En anmälan görs på kommissionens standardformulär och innebär mycket förenklat att leverantören ska redovisa samtliga anmälningspliktiga utländska ekonomiska bidrag under en treårsperiod. En försäkran innebär i stället att leverantören förtecknar mottagna bidrag och bekräftar att dessa inte är anmälningspliktiga. Såväl en anmälan som en försäkran förutsätter att leverantören är väl förtrogen med FSR-förordningens tillämpning och har genomfört en strukturerad kartläggning av samtliga berörda företags mottagna utländska ekonomiska bidrag. Detta kan innebära ett betydande administrativt arbete, inte minst i större koncernstrukturer.

Några kommentarer

FSR-förordningen har redan fått ett större genomslag i praktiken än många aktörer initialt förutsåg, och frågor om förordningens tillämpningsområde blir alltmer frekventa.

En central distinktion i artikel 28 i FSR-förordningen är skillnaden mellan reglerna för uppdelade och icke uppdelade upphandlingar. Vid upphandlingar som inte är uppdelade finns det inget utrymme för en leverantör att stå helt utanför FSR-förordningens tillämpningsområde – antingen föreligger anmälningsskyldighet, eller så ska en försäkran lämnas.

Vid uppdelade upphandlingar ser det annorlunda ut. Artikel 28.2 i FSR-förordningen uppställer ett ytterligare tröskelvärde om 125 miljoner EUR avseende värdet av de delar som leverantören lämnar anbud på, vilket innebär att en leverantör som lämnar anbud på delar vars sammanlagda värde understiger detta belopp inte har någon skyldighet alls enligt FSR-förordningen i det enskilda fallet – oavsett upphandlingens totala värde och oavsett storleken på mottagna utländska ekonomiska bidrag. Detta är en viktig praktisk iakttagelse för leverantörer som regelbundet deltar i stora upphandlingar där de lämnar anbud på enskilda delar av mindre värde än upphandlingen i sin helhet.