Hela koncernens omsättning avgör om in house-undantaget gäller

Bakgrund

Tre nederländska kommuner samverkade kring avfallshantering genom ett gemensamt bolag som var moderbolag (AF) i en koncern. I slutet av 2019 ingick ägarkommunerna två avtal med AF – ett om kommunernas avfallshantering och ett om vidare hantering och behandling av avfallet. Avtalen tilldelades utan föregående annonsering med stöd av in house-undantaget i artikel 12.3 i LOU-direktivet.

Det kommersiella avfallsbolaget AVR-Afvalverwerking BV (AVR), som tidigare hanterat avfallet, väckte talan och ifrågasatte om förutsättningarna för undantaget verkligen var uppfyllda. Kärnan i tvisten var hur omsättningen ska beräknas när den kontrollerade juridiska personen är moderbolag i en koncern – och om 80-procentskravet var uppfyllt om man beaktade hela koncernens omsättning snarare än enbart moderbolagets egna. Enligt artikel 12.5 i LOU-direktivet ska procentsatsen fastställas med beaktande av den genomsnittliga totala omsättningen under de tre föregående åren.

EU-domstolens svar: koncernen räknas som helhet

EU-domstolen var tydlig: beräkningen ska baseras på hela koncernens omsättning. Det räcker alltså inte att titta på moderbolagets egna siffror – intäkter från dotterbolag som bedriver verksamhet på den öppna marknaden ska också vägas in.

Domstolens resonemang vilar på tre huvudpunkter:

• Direktivets ordalydelse begränsar inte bedömningen till en viss juridisk persons verksamhet eller omsättning.

• Bedömningen ska göras med beaktande av samtliga relevanta omständigheter – och när den kontrollerade parten är moderbolag i en koncern utgör koncernen ett sådant relevant sammanhang som inte kan bortses från.

• Om moderbolaget är skyldigt att upprätta koncernredovisning är denna redovisning ett lämpligt underlag för 80-procentsbedömningen.

Domstolen betonar att syftet med artikel 12 i LOU-direktivet är att förhindra snedvridning av konkurrensen. Det syftet skulle undergrävas om upphandlande myndigheter kunde lägga marknadsverksamhet i dotterbolag men ändå hävda att moderbolaget uppfyller 80-procentskravet baserat enbart på sin egen omsättning. Det spelar därför ingen roll om den externa verksamheten bedrivs direkt av moderbolaget eller indirekt genom dotterbolag – konkurrenspåverkan blir densamma.

Vad innebär detta för dig?

Domen innebär att bedömningen av verksamhetskriteriet i många fall ska göras på koncernnivå, vilket får särskild betydelse för kommuner och kommunala bolag där verksamhet ofta organiseras i koncernstruktur. Om ett moderbolag bedriver verksamhet för de kontrollerande myndigheterna samtidigt som ett eller flera dotterbolag verkar på den öppna marknaden, finns en risk att verksamhetskriteriet inte längre är uppfyllt.

Det finns ett par frågor som är viktiga att ha koll på:

• Granskar du rätt bolag? Vid köp från kommunala bolag som ingår i en koncern räcker det inte alltid att bolaget självt uppfyller 80-procentskravet.

• Vad gäller vid tilldelning till dotterbolag eller systerbolag? Det är ännu inte helt klart i vilka situationer en bedömning ska ske på koncernnivå när tilldelning sker till ett dotterbolag eller ett systerbolag. Det får framtida vägledningar och rättspraxis utvisa.

Vår analys

Domen är ett viktigt klargörande, men den lämnar också frågor öppna. Resonemanget är i viss mån svårförståeligt, eftersom konkurrensen i praktiken inte bör påverkas nämnvärt om tilldelningen utan föregående konkurrensutsättning endast sker till moderbolaget, inte till dotterbolaget som bedriver verksamhet på den öppna marknaden. Domstolen motiverar det emellertid med att dotterbolagen – genom att moderbolaget tilldelas uppdrag från de kontrollerande myndigheterna – annars kan få otillbörliga konkurrensfördelar i förhållande till sina konkurrenter.

En fråga som domen väcker är hur domskälens formuleringar ska tolkas i andra situationer. Domstolen fäster stor vikt vid att det är moderbolaget som utgör den kontrollerade parten och den part från vilken myndigheterna genomför anskaffningar. Så som domskälen är formulerade skulle de i teorin kunna tolkas som att en bedömning på koncernnivå endast ska göras när anskaffningen sker från ett moderbolag – vilket i praktiken skulle kunna möjliggöra ett kringgående, exempelvis genom att ett holdingbolag etableras som nytt moderbolag. Domstolen betonar dock uttryckligen att bedömningen inte får genomföras på ett sätt som öppnar för strukturella kringgåenden, varför en sådan tolkning framstår som tveksam och förenad med en stor risk.

Vår uppfattning är i stället att domstolens formuleringar kring moderbolaget företrädesvis ska ses som ett uttryck för omständigheterna i det enskilda fallet. Formuleringarna utesluter inte att en prövning på koncernnivå ska ske även vid anskaffningar från ett dotterbolag eller ett systerbolag – men exakt när det är fallet får framtida vägledningar och rättspraxis utvisa.

Om du tillämpar in house-undantaget och din verksamhet är organiserad i koncernstruktur är det hög tid att se över om förutsättningarna fortfarande är uppfyllda. Vi på Lindahl hjälper dig att göra den bedömningen och navigera rätt framåt.

Domstol och målnummer

EU-domstolens dom i mål C‑692/23 AVR